Sentencia Penal Nº 734/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 52/2009 de 01 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN VEINTE

Rollo Sumario : 52/09

Sumario : 5/09

Juzgado : Violencia sobre la Mujer nº 4 de Barcelona

SENTENCIA Nº 734/2010

ILMAS. SRAS. :

DOÑA ÀNGELS VIVAS LARRUY

DOÑA Mª DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ

DOÑA ISABEL CÁMARA MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a uno de junio de dos mil diez.

VISTO ante esta Sección el presente Sumario, seguido por un delito de agresión sexual con penetración y dos delitos de lesiones a la mujer, dimanante de Sumario nº 5/09 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 4 de Barcelona, contra Adolfo , de nacionalidad marroquí, con NIE nº NUM000 , nacido el día 31 de enero 1978, hijo de Abdelkader y Aicha, natural de Marruecos y vecino de Barcelona, sin antecedentes penales, cuya solvencia no ha sido acreditada, en situación de libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora doña Ana Salinas Parra y defendido por la Abogada doña María Teresa Servent Vidal; siendo partes acusadoras Martina , representada por la Procuradora doña Mercedes Álvarez Roset y defendida por la Abogada doña Mercè Tabuenca Petanas; y el Mº Fiscal; actuando como Magistrado Ponente la ILMA. SRA. DOÑA Mª DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO : Por el Juzgado de Instrucción antes indicado se dictó auto con fecha 27 de abril de 2009 por el que se declaró procesado a Adolfo , cuyos datos de filiación obran en el encabezamiento.

Mediante auto de fecha 8 de enero de 2010 dictado por esta Sección de la Audiencia Provincial se decretó la apertura del juicio oral.

SEGUNDO : En el juicio oral se practicó interrogatorio del acusado, prueba testifical, prueba pericial y documental.

El Mº Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de: a) un delito de agresión sexual de los arts. 178, 179 del C.P.; y b) dos delitos de malos tratos del art. 153,1 y 3 del C.P ., de los que es autor el procesado a tenor de los arts. 27 y 28 del C.P ., concurriendo en delito a) la circunstancia agravante de parentesco del art. 23 del C.P ., solicitando se le impusiera por el delito a) la pena de 10 años de prisión, así como conforme a lo dispuesto en el art. 57 del C.P. prohibición de aproximarse a menos de 1000 metros a Martina , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar en que se encuentre, así como la prohibición de comunicarse o relacionarse con ella por cualquier medio por un periodo de 10 años; y b) por cada uno de los delitos de malos tratos a la pena de 1 año de prisión y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 2 años y 1 día por cada uno de ellos y conforme a lo dispuesto en el art. 57 del C.P. prohibición de aproximarse a menos de 1000 metros a Martina , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar en que se encuentre, así como la prohibición de comunicarse o relacionarse con ella por cualquier medio por un periodo de 2 años; y que se le condenara al pago de costas.

La acusación particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos e interesó las mismas penas que el Mº Fiscal, precisando que en la condena en costas se incluyeran las de la acusación particular.

TERCERO : En el mismo trámite, la defensa del procesado solicitó su libre absolución.

Seguidamente las partes informaron en apoyo de sus respectivas tesis y, después de ser oído el procesado, quedaron los autos vistos para sentencia.

CUARTO: En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales.

La fecha arriba indicada se corresponde con la de deliberación del Tribunal.

Hechos

Se declara que Adolfo , mayor de edad, sin antecedentes penales y de nacionalidad marroquí con residencia legal en España, y Martina mantuvieron una relación sentimental con convivencia desde fecha no determinada del mes de agosto de 2007 hasta el día 3 de diciembre de 2007.

Martina sufrió un aborto el día 21 de noviembre de 2007, recomendándole el médico que se abstuviera de tener relaciones sexuales vaginales durante 20 días.

A partir de ese día, las veces que Adolfo había requerido a Martina para mantener relaciones sexuales, aquella se había negado por estar dentro del recomendado periodo de abstinencia.

En hora no determinada del mediodía del 1 de diciembre de 2007 Adolfo y Martina se encontraban en el domicilio común, sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 NUM003 de Barcelona; Martina entró en el cuarto de baño y cuando se estaba duchando entró Adolfo diciéndole que también quería ducharse.

La ducha era cuadrada, de pequeñas dimensiones y rodeada por tres paredes sin cortina, ni mampara protectora.

Adolfo se introdujo en la ducha en la que estaba Martina y la requirió gestualmente para mantener relaciones sexuales cogiéndola por detrás; Martina le dijo que no quería tener relaciones, pese a lo cual Adolfo la envolvió con sus brazos por detrás, la apoyó contra la pared, quedando Martina sin suficiente espacio para zafarse de él, y en esa posición la penetró vaginalmente con su pene eyaculando en el exterior.

Sobre las 7 horas del día 2 de diciembre de 2007, estando ambos en el mismo domicilio, Adolfo volvió a requerir a Martina para mantener relaciones sexuales y ante la negativa de ésta, la tiró al suelo y le dio patadas.

Sobre las 4 horas del día 3 de diciembre de 2007, estando ambos en el mismo domicilio, Adolfo volvió a requerir a Martina para mantener relaciones sexuales y ante la negativa de ésta, también la golpeó en diversas partes del cuerpo, ante lo cual Martina salió de la vivienda y se encontró con el hermano de Adolfo que vivían en el piso superior, acogiéndole aquel durante unas horas en su casa hasta que la acompañó en la mañana del mismo día al Hospital Clínico de Barcelona.

Como consecuencias de los hechos del día 2 y 3 de diciembre Martina sufrió lesiones en diversas partes del cuerpo, siendo atendida el día 3 de diciembre de 2007 por arañazo en la mejilla izquierda, erosión en la nuca de 4 cm. de longitud, lesión en la cara anterior del antebrazo de 2cm x 1cm sugestiva de herida abierta, lesiones por erosión en ambas muñecas, hematomas digitiformes en ambos brazos, hematoma en cara anterior pierna derecho de 3x2cm, excoriaciones en cara anterior izquierda de 3 cm, lesión eritematosa en la cara lateral del cuello de 2 cm., lesión de 1 cm. lineales en la mama derecha, hematoma en la región parietal izquierda y dos lesiones de erosión lineal en región subpalpebral izquierda.

Por esas lesiones precisó tan solo de una primera asistencia, tardando diez días en curar.

Fundamentos

PRIMERO: En primer lugar debemos documentar la decisión que adoptamos "in voce" acordando que la testigo Martina depusiera en el plenario protegida por una mampara para evitar la confrontación visual con el procesado.

Inmediatamente antes del juicio la acusación particular solicitó que se adoptaran las medidas oportunas para evitar la confrontación visual entre la citada testigo y el procesado, lo que supuso que de forma implícita interesó la aplicación de la L.O 19/1994 de Protección a testigos y peritos en causas criminales.

Antes del juicio oral se celebró una audiencia con la presencia del Mº Fiscal y los abogados de las partes al efecto de oir al respecto a la citada; Martina dijo que deseaba declarar con mampara porque se pone muy nerviosa y no quería verlo.

Tras ser oída la testigo ninguna de las partes se opuso a que declarara protegida por una mampara.

En el art. 1, 2 de L.O. 19/1994 se establece que para que sean de aplicación las disposiciones de la Ley será necesario que la autoridad judicial aprecie racionalmente un peligro grave para la persona, libertad o bienes de quien pretenda ampararse en ella, estableciendo, a su vez, en el art. 2 una serie de medidas que podría adoptar el Juez de Instrucción cuando lo estimare necesario en atención al grado de riesgo o peligro que el testigo pudiera correr.

Si bien por el tenor literal del art. 4,1 de la referida L.O . pudiera llegarse a una interpretación restrictiva, en el sentido de entender que el órgano judicial competente para el enjuiciamiento tan solo podría mantener, modificar o suprimir todas o algunas de las medidas acordadas por el Instructor, o bien adoptar otras nuevas, siempre y cuando el testigo gozara de protección desde el momento de la instrucción, consideramos que no existe obstáculo alguno para efectuar una interpretación mas amplia y por ello entendemos que la Ley de Protección puede ser aplicada en cualquier momento de la causa, y concretamente en el de la fase del juicio oral, con la posibilidad de adopción del alguna de las medidas establecidas en el art. 2 de la citada Ley , por cuanto de la Exposición de Motivos de la misma se desprende que su finalidad es la salvaguarda del testigo para evitar comportamientos de retraimiento e inhibiciones no deseables y que podrían perjudicar a la recta aplicación del ordenamiento jurídico al poder facilitar la impunidad de los presuntos culpables.

Consideramos plenamente fundados los argumentos vertidos por la testigo puesto que ante la naturaleza de los hechos objeto de enjuiciamiento la confrontación visual con el procesado pudiera llevar a un riesgo de retraimiento en su declaración, que nos llevó a darle amparo conforme a la Ley 19/94 ; consecuentemente nos pareció adecuada la medida interesada y por ello consideramos procedente adoptar la establecida en el art. 2,b) de la tan repetida L.O . acordando que la testigo declarara en el juicio protegida mediante una mampara para evitar la confrontación visual con el procesado.

SEGUNDO: Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de: 1) un delito continuado de abusos sexuales con penetración del art. 181,1 en relación con el arts. 182,1 del C.P.; y b) dos delitos de lesiones a la mujer del art. 153,1 y 3 del C.P .

Por las declaraciones del acusado y de Martina ha quedado probado que mantuvieron una relación sentimental con convivencia desde el mes de agosto de 2007 hasta el día 3 de diciembre de 2007, que vivían desde el inicio de la relación en el domicilio del acusado, sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 NUM003 de Barcelona, en el que desde una fecha no concretada también vivía el hermano de Martina , junto con su esposa y un hijo menor.

A pesar de no constar documentación médica acreditativa, por las declaraciones de ambos también ha quedado probado que el día 21 de noviembre de 2007 Martina sufrió un aborto; Martina manifestó que el médico le recomendó que se abstuviera de mantener relaciones sexuales vaginales durante 20 días, siendo esa declaración totalmente creíble debido a que las médico forenses Dras. Amparo y Candida dijeron en el plenario que tras un aborto un periodo aconsejable de abstinencia puede ser entre tres o cuatro semanas.

En ese marco de circunstancias, tras el aborto, se desarrollaron los hechos imputados por las acusaciones.

En el juicio oral el acusado negó completamente los hechos imputados, manifestando que a partir del aborto no mantuvo relaciones con Martina , que luego ella quería tener relaciones sexuales con él, que días antes de su detención, que el día 1 de diciembre era sábado, estuvo trabajando de 8 a 14 horas, que volvió a casa y se fue a la casa de su familia, que ese día fue ella la que quiso estar con él, que entre el 1 y el 3 de diciembre no golpeó de ninguna forma a Martina , que nunca la golpeó, que no le vio marcas en la cara, que sobre la 4 de la madrugada del día 3 de diciembre su hermano no bajó a su casa, que Martina no salió de la casa a aquella hora...que en el Hospital le dijeron que deberían estar sin tener relaciones sexuales, no recuerda cuantos días...que fue ella la que quiso mantener relaciones sexuales con él con signos utilizando las manos y las piernas en la cama, que consumaron una relación sexual durante la noche, que esto fue después del aborto...que él le dijo que el médico había dicho que tenía que pasar un tiempo, pero ella dijo que se encontraba bien y que lo deseaba, que el día 1 de diciembre no coincidieron en el lavabo, que primero se duchó él solo y luego ella sola, que el lavabo es muy pequeño y no caben dos, que no intentó tener relaciones en la madrugada del día 2, que no pasó nada....que no discutieron, que no la empujó contra la pared, que no la tiró al suelo, que no la cogió de los pelos, que no le dio patadas por el cuerpo, que sobre las cuatro de la mañana del día 3 no golpeó a Martina ...que durante las relaciones sexuales consentidas que mantuvieron días antes no utilizaron ningún sistema de protección.

La versión del acusado tan sólo la podemos considerar en términos de defensa no sólo porque fue en algún punto contradictoria con la prestada ante el Juez de Violencia sobre la Mujer, pues mientras en el juicio dijo que tuvieron relaciones sexuales en la cama del dormitorio porque ella las propuso, en la fase de instrucción negó haber tenido relaciones sexuales con Martina , (dijo en el juicio que anteriormente negó las relaciones sexuales porque estaba nervioso cuando le detuvieron), sino porque quedó desvirtuada por la prueba de cargo practicada en el juicio.

La única prueba directa con la que hemos contado consiste en la declaración de Martina ; es habitual en estos casos, atendiendo a la clandestinidad e intimidad con que se ejecutan los hechos, que sólo se cuente como prueba de cargo con el testimonio de la víctima, pero ello no es óbice para dar credibilidad a su relato, dado que las manifestaciones de las víctimas adquieren un carácter preponderante y de suma importancia, siempre que su evidencia no sea destruida por otras pruebas de mayor fuste (o cuando por su propio contenido, conduzcan a situaciones absurdas o sin posible sentido real), siendo hábil la declaración de un único testigo-víctima del hecho para destruir la presunción de inocencia del acusado, siempre que concurran una serie de requisitos exigidos por reiterada Jurisprudencia del TS como son "1º) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, u otro interés de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; 2º) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que constituye una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento (art. 109 y 110 L.E.Criminal ); 3º) persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad" (por todas, s.TS de 6-7-00)

Martina declaró en el juicio que después del aborto él no quiso respetar el periodo de veinte días sin relaciones; que el día 1 de diciembre de 2007 ella entró a ducharse, entró él al poco rato para ducharse, ella se apartó, pero él la cogió por detrás, que ella se quiso dar la vuelta y no pudo, que le puso la cara contra la pared y la violó, que ella le dijo que no quería tener relaciones, que no le dio ningún golpe, que la cogió muy fuerte y la penetró vaginalmente, que serían a las dos o tres del mediodía, que la ducha está en un patio, que en la casa estaban su hermano y su cuchada, pero no dijo nada, ni ellos se percataron de nada, que no denunció ese día por no complicar las cosas, que el día 2 de diciembre por mañana él intentó tener relaciones sexuales y como le dijo que no la tiró contra la pared, que el día 3 sobre las cuatro de la mañana él también quiso tener relaciones y ella le dijo que no, la tiró contra la pared, la tiró al suelo y le dio patadas, que después de lo de la ducha le golpeó cada noche, que el día 3 a las cuatro de la mañana se fue para la calle y se encontró con el hermano de él de frente, que la subió a casa, el acusado subió a casa de su hermano y le dijo que bajara, que luego el hermano del procesado la acompañó al Hospital...que antes de la ducha ella le había dicho que no quería tener relaciones sexuales, que la ducha al entrar tenía un bordillo, que tenía un par de moratones al darse contra el bordillo, que tenía lesiones en la cara, que en la ducha le dijo que no quería tener relaciones sexuales,...que el día 2 le pegó, la tiró al suelo y ella intentaba cubrirse, que le explicó al médico lo que le había pasado auqneu fuera le dijo a la chica que se había cortado con un cristal...que ella se estaba duchando, que él no eyaculó dentro...la ducha es muy pequeñita, que los grifos estaban enfrente, que él estaba detrás de ella, que así la penetró, que estaba de pie, que sabe que no eyaculó dentro porque lo vio, los grifos están a la altura del su pecho, que la ducha tiene tres paredes, que solo caben estando uno por delante y otro por detrás, que ella intentó darse la vuelta y separarle, pero no pudo....la penetración fue estando ella de pie.

La declaración de Martina fue persistente a lo largo del procedimiento, habida cuenta que su relato fue esencialmente idéntico al aportado en la fase sumarial, describiendo lo ocurrido en los tres días de una forma muy similar, siendo comprensible que existiera alguna divergencia en los detalles atendiendo al tiempo transcurrido desde los hechos y teniendo en cuenta que los episodios del día 2 y 3 de diciembre fueron muy similares, habiendo sido contundente en el plenario cuando dijo que después de lo de la ducha, él le golpeó cada noche -solo hubo dos noches antes de la detención, las del día 2 y 3 de diciembre-.

Por otra parte el relato de Martina fue verosímil por existir corroboraciones que avalan sus afirmaciones.

Consideramos que algunas de las lesiones por las que la mujer fue atendida avalan su versión.

Si bien las lesiones que presentaba Martina se objetivaron todas juntas el día 3 de diciembre, siendo por ello difícil situar temporalmente la causación de cada una de ellas, existen algunos estigmas que parece lógico que se hubieran producido el día de la agresión sexual.

Así, la mujer dijo que para penetrarla la cogió por detrás y la apoyó contra la pared de la ducha en la que se encontraban los grifos, que le quedaban a la altura del pecho.

Consta en el informe del Hospital Clínico obrante al folio 102 que Martina tenía una erosión lineal en la mama derecha, advirtiendo también esa lesión la médico forense Doña. Candida que efectuó el primer reconocimiento (folios 45 a 50).

En el informe médico forense efectuado el día 5 de diciembre de 2007 (folios 43 y 44) se recogió en un primer listado las lesiones que Martina tenía el día 3 de diciembre y que constaban en la documentación médica en la que se recogió la erosión lineal en la mama -consta en ese informe que era la izquierda, aunque es evidente que se sufrió un error, por referir los informes previos que la erosión estaba en la mama derecha-

En un segundo listado la médico forense refirió las lesiones que la mujer presentaba el día del reconocimiento (5 de diciembre) en el que ya no se recogió estigma alguno en la mama, de lo que se puede inferir racionalmente que esa lesión había desaparecido porque era mas antigua que las restantes y por lo tanto es verosimil que se hubiera producido el día 1 de diciembre cuando Martina fue apoyada en la pared de la ducha al quedar los grifos a la altura del pecho.

Por otra parte, el día 5 de diciembre se objetivaron lesiones en las piernas, manifestando en el juicio las médico forenses que una era un morado y otra una erosión a la misma altura y que por su cicatrización podía decirse que son mas antiguas que las restantes lesiones, lo que corrobora la manifestación de Martina relativa a que las lesiones de las piernas se las hizo el día 1 de diciembre con el bordillo del plato de ducha.

La existencia de las relaciones sexuales de Martina y el acusado se desprende no sólo de las manifestaciones de ambos, sino de los informes del Instituto Nacional de Toxicología obrantes a los folios 199 a 201 y 259-262 de la causa (no impugnados por ninguna parte), dado que la médico forense Doña. Candida extrajo el día 3 de diciembre muestras vaginales de Martina al efecto de investigar si existían restos de semen que se remitieron al INT, que concluyó en sus informes que en las muestras, si bien no existía antígeno específico prostático, se observaron espermatozoides de los que se obtuvo un haplotipo de un varón coincidente con el haplotipo obtenido de Adolfo .

Aunque Martina dijo que el acusado eyaculó fuera porque lo vio, la existencia de espermatozoides en su cavidad vaginal no invalida su relato al ser posible que se hubiera producido una eyaculación parcial en el interior de la vagina.

Las restantes lesiones objetivadas en diversas partes del cuerpo (la nuca, la mejilla, los antebrazos, las muñecas, los brazos, cuello, región parietal, región subpalpebral) avalan el relato de Martina relativo a haber sido golpeada los días 2 y 3 de diciembre en diversas partes del cuerpo; también corrobora su versión el dato de haber sido acompañada al Hospital por el hermano del acusado, Luis Enrique , puesto que si bien éste en el juicio con la clara intención de proteger a su hermano dijo que el día 3 de diciembre no había visto a Martina , al serle preguntado por la contradicción respecto de su declaración sumarial obrante al folio 171, dijo que la acompañó al Hospital aunque sólo le vio un corte en la muñeca y que oyó como decía que se cortó con un jarrón, habiendo dicho Martina que en Hospital fuera dijo que se había cortado (posiblemente dijo eso porque estaba con Luis Enrique ), pero que cuando la visitaron los médicos les contó todo lo ocurrido, que se corresponde con la declaración de Luis Enrique cuando dijo que estaba esperando a Martina en la sala de espera y llegaron los Mossos preguntándole por su hermano.

Por último no advertimos ningún dato que nos llevara a considerar la existencia de móviles espurios en la declaración de Martina , puesto que no existe razón alguna para que declarara falsamente contra su pareja si tenemos en cuenta que ella no trabajaba y que vivía en la casa de Adolfo , quien también había acogido en su domicilio al hermano, la cuñada y el sobrino de Martina .

Consecuentemente con todo lo expuesto, damos plena credibilidad al relato de Martina vertido en el juicio pues de todo su conjunto y de la forma de expresarse concluimos con rotundidad que los hechos se produjeron de la forma expuesta en los hechos probados.

TERCERO: Como ya hemos adelantado anteriormente, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de abuso sexual con penetración del art. 181,1 en relación con el art. 182,1 del C.P .

En primer lugar, se dio ausencia de consentimiento por parte de Martina para la práctica de las relaciones sexuales, por cuanto no sólo le había manifestado anteriormente a Adolfo que no quería tener relaciones sexuales durante el recomendado periodo de veinte días de abstinencia tras el aborto, sino que cuando el acusado se metió en la ducha en la que ella estaba y la cogió, Martina le volvió a decir que no quería tener relaciones sexuales, pese a lo cual el acusado la envolvió con sus brazos por detrás, le apoyó la cara contra la pared, quedando Martina sin suficiente espacio para zafarse de él, y en esa posición la penetró vaginalmente con su pene eyaculando en el exterior.

Consideramos que en la acción del acusado declarada probada con base a la descripción efectuada por Martina en el juicio no se dio ni la violencia, ni la intimidación necesaria para configurar el delito como de agresión sexual del art.178 del C.P .

La violencia que se exige para calificar el hecho como agresión sexual ha sido perfilada por la Jurisprudencia del T.S. y equivale a acometimiento, coacción o imposición material e implica una agresión física, o lo que es lo mismo la utilización de fuerza física para vencer la voluntad de la víctima (por todas, s.TS de 18- 10-04).

Martina dijo que no la golpeó, que cuando la envolvió con los brazos al tener él mas envergadura física que ella no se podía girar bien y ya no hizo nada, sin que podamos presumir que el envolvimiento con los brazos fuera excesivamente fuerte debido a que no podemos atribuir a ese día las lesiones que aquella presentaba en brazos, antebrazos y muñecas ( Martina dijo que el día 1 sólo tuvo lo de las piernas que se hizo al agacharse con el bordillo del plato de ducha, que las demás lesiones fueron de los golpes de los días 2 y 3), por lo que al no describir la testigo ningún tipo de agresión para obligarla a mantener las relaciones sexuales vaginales, ni siquiera intimidación, los hechos deben se calificados como un delito de abuso sexual de los artículos arriba referidos porque en las acciones del procesado descritas en los hechos probados se dieron los requisitos exigidos para configurar el tipo, como son el elemento objetivo consistente en la ejecución de actos atentatorios contra la libertad sexual de Martina , como fue la penetración vaginal con el pene, pese a que la mujer le había manifestado que no quería tener relaciones sexuales; y el elemento subjetivo o tendencial, puesto que podemos concluir con rotundidad que aquellos actos se produjeron con un evidente ánimo libidinoso dado que por su contenido sólo podía tener como finalidad la satisfacción sexual del procesado.

CUARTO: Los hechos declarados probados también son legalmente constitutivos de dos delito de lesiones a la mujer del art. 153,1 y 3 del C.P .

En efecto, en la propia Exposición de Motivos de la L.O 1/2004, de 28 de diciembre de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, por la que se dio nueva redacción al art. 153 del C.P ., se recoge que en la realidad española las agresiones sobre las mujeres tienen una especial incidencia y que los poderes públicos no pueden ser ajenos a la violencia de género, que constituye uno de los ataques mas flagrantes a los derechos fundamentales como la libertad, la igualdad, la vida, la seguridad y la no discriminación proclamados en nuestra Constitución, introduciéndose en el Título IV normas de naturaleza penal, mediante las que se pretende incluir, dentro de los tipos agravados de lesiones, uno específico que incremente la sanción penal cuando la lesión se produzca contra quien sea o haya sido la esposa del autor, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad; estableciendo el apartado 1 del art. 1 de la referida Ley que "La presente Ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aún sin convivencia".

Lo anterior permite afirmar que no se exige un dolo específico de actuar contra la esposa o compañera sentimental "por el hecho de ser mujer", bastando con que se ejecute la acción descrita por el tipo cuando entre el agresor y la víctima se de o se hubiera dado la relación establecida por la norma, y que del entorno de circunstancias se infiera que existía, aunque fuera puntualmente, una situación de dominio del hombre sobre la mujer, comprendiéndose, evidentemente, dentro del delito "la primera vez" que aquel agrediera a la esposa o compañera.

Es decir que lo que se protege es la preservación del ámbito familiar, que ha de estar presidido por el respeto mutuo y la igualdad, sancionándose como delito todos aquellos actos (que en términos generales culminarían la falta de lesiones) que exteriorizan una actitud tendente a convertir ese ámbito familiar en un espacio regido por la dominación del hombre sobre la mujer.

En el presente supuesto, el acusado cometió dos acciones muy cercanas en el tiempo que evidenciaron el ejercicio de una dominación sobre la mujer, puesto que en dos días sucesivos (después de la violación) cuando la mujer se negó reiteradamente a mantener con él relaciones sexuales la agredió físicamente de la forma descrita en los hechos probados (el día 2 la tiró al suelo y la dio patadas y el día 3 la golpeó en diversas partes del cuerpo), causándole lesiones por las que aquella precisó una primera asistencia facultativa, culminando su conducta el delito del art. 153,1 y 3 del C.P ., puesto que debe apreciarse el subtipo agravado del ordinal 3 al haberse cometido los hechos en el domicilio común.

QUINTO: Del delito de abuso sexual con penetración del art. 181,1 en relación con el art. 182, 1 del C.P.; y de los dos delitos de lesiones a la mujer del art. 153,1 y 3 del C.P ., es responsable criminalmente en concepto de autor, a tenor del art. 28,1 del C.P ., Adolfo por las razones expuestas en los anteriores fundamentos.

SEXTO: En el delito de abuso sexual con penetración concurre la circunstancia agravante de parentesco del art. 23 del C.P ., al ser la víctima la compañera sentimental del acusado.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal en los delitos de lesiones a la mujer.

En relación al delito de abuso sexual, por aplicación de lo dispuesto en los arts. 182,1 y 66,3 del C.P ., es obligado imponer la pena prevista (de 4 a 10 años de prisión) en su mitad superior (de 7 años y 1 día a 10 años), considerando adecuada por las circunstancias que rodearon la acción individualizar la pena en la de 7 años y 1 día de prisión (límite mínimo de la mitad superior), con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por ese tiempo (art. 56 del C.P .).

Por aplicación de lo dispuesto en el art. 57,2 del C.P . procede imponer al procesado la pena accesoria de prohibición de aproximación a menos de 1000 metros a Martina , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar en que se encuentre por un periodo de ocho años y un día (un año mas que la pena de prisión impuesta).

En relación a los dos delitos de lesiones a la mujer, por aplicación de lo dispuesto en los arts. 153, 1 y 3 del C.P . en relación con el art. 66,6 del C.P . procede la condena del procesado a la pena prevista en su mitad superior al concurrir el subtipo agravado del ordinal 3, por lo que individualizamos dos penas de 9 meses y 1 día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por ese tiempo y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 2 años y 1 día. (mínimo legal).

Por aplicación de lo dispuesto en el art. 57,2 del C.P . procede imponer al procesado la pena accesoria de prohibición de aproximación a menos de 1000 metros a Martina , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar en que se encuentre por un periodo de un año, nueve meses y un día (un año mas que la pena de prisión impuesta).

Además, también consideramos adecuada la imposición de la pena accesoria prevista en el art. 48,3 del C.P . interesada por las acusaciones, consistente en la prohibición de comunicación por cualquier medio con Martina por los mismo periodos; la referida pena accesoria es imprescindible para la mayor protección de la mujer y para evitar que una posible comunicación con el procesado pudiera hacerle revivir los episodios de que fue víctima, provocándole mas sufrimiento.

SÉPTIMO: El art. 239 de la L.E.Cr . establece la necesidad de que las sentencias resuelvan sobre el pago de las costas procesales , por lo que a tenor del contenido del art. 123 del C.P . procede la condena del acusado al pago de las costas procesales.

Dentro de las costas se entienden comprendidas las devengadas por la actuación de la acusación particular al mantener una acusación homogénea con la efectuada por el Mº Fiscal que, en lo esencial, ha sido acogida en la presente sentencia.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación, por la potestad que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Adolfo como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de abuso sexual ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de parentesco, a la pena de SIETE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por ese tiempo; y como criminalmente responsable en concepto de autor de dos delitos de lesiones a la mujer, no concurriendo circunstancias, a dos penas de NUEVE MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por ese tiempo, y PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS POR TIEMPO DE DOS AÑOS Y UN DÍA y pago de las costas procesales incluidas las devengadas por la actuación de la acusación particular.

Imponemos a Adolfo la pena accesoria de prohibición de aproximación a menos de 1000 metros a Martina , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar en que se encuentre por un tiempo global de nueve años, nueve meses y dos días; así como la pena accesoria de prohibición de comunicación con la misma por cualquier medio por el mismo tiempo.

Notifíquese esta Sentencia al Mº Fiscal y resto de las partes personadas y hágaseles saber que contra la misma podrá interponer recurso extraordinario de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma que habrá de prepararse ante este mismo órgano jurisdiccional en el término de cinco días a partir de la fecha de notificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : La anterior Sentencia fue leida y publicada en el día dieciseis de junio de dos mil diez por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, constituida en Audiencia Pública en la Sala de Vista de esta Sección ; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.