Sentencia Penal Nº 734/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 144/2011 de 21 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 00734/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 27

Rollo : 144 /2011

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 8 de MADRID

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 581 /2008

SENTENCIA

Apelación RP 144/11

Juzgado Penal nº 8 de MADRID

Procedimiento Abreviado nº 581/08

SENTENCIA Nº 734/11

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMAS. SRAS. DE LA SECCION VIGÉSIMO SÉPTIMA

Dña. María Teresa Chacón Alonso (Presidenta)

Dña. Lourdes Casado López

Dña. Ana María Pérez Marugán (Ponente)

En Madrid, a veintiuno de septiembre de 2011

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral nº 581/08 procedente del Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid y seguido por un delito de amenazas siendo partes en esta alzada como apelante el Procurador de los Tribunales Justo Alberto Requejo Calvo en nombre y representación de Casimiro y como apelado el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Magistrada Dª Ana María Pérez Marugán.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el que contiene los siguientes Hechos Probados:

" ÚNICO.- El día 19 de julio de 2008, el acusado Dº. Casimiro se hallaba con su compañera sentimental Dª Melisa en el domicilio se ésta sito en la TRAVESIA000 nº NUM000 de Madrid, cuando se dirigió a ella con la expresión "si me levanto del sillón te mato".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

"Que DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado Dº. Casimiro en concepto de autor de un delito de AMENAZAS, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de CINCO MESES DE PRISIÓN, con la accesorias legales de PRIVACIÓN DEL DERECHO DE PORTE DE ARMAS O DE LA FACULTAD DE OBTENERLO POR DOS AÑOS, PROHIBICIÓN DE COMUNICAR CON Dª. Melisa Y DE APROXIMARSE A MENOS DE 500 METROS DE SU PERSONA, DOMICILIO, LUGAR DE TRABAJO Y OTROS QUE FRECUENTARE POR TIEMPO DE DOS AÑOS e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, así como al pago de las costas procesales, excluidas las de la acusación particular."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Procurador de los Tribunales Justo Alberto Requejo Calvo en nombre y representación procesal de Casimiro que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló para la deliberación y resolución del recurso el día doce de septiembre de 2011.

Hechos

NO SE ACEPTAN los de la sentencia apelada, que se sustituyen por los que se enuncian a continuación:

Son hechos probados, y así se declaran que el acusado Casimiro mayor de edad, no ha quedado acreditado que en fecha 19/07/2008 le dijeses a su pareja sentimental Melisa " si me levanto del sillón te mato."

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna el apelante la sentencia dictada en el presente procedimiento, alegando error en la valoración de la prueba, al haber sido la única prueba practicada la declaración de Melisa , pareja sentimental del mismo, la cual adolece de contradicciones importantes.

El recurso debe ser estimado.

Efectivamente, tras el visionado de la grabación del juicio oral se comprueba por la Sala que Melisa , pareja del acusado, con la que convivía y tenía tres hijos, en el momento de la celebración del juicio oral, ya no convivía con el mismo ni mantenía ninguna relación de pareja, por lo que no le fue informada en el plenario de su derecho a acogerse a su dispensa de no declarar, recogida en el artº 416 de la LECrim, sino que por el contrario se le informó por el juez a quo de su obligación de hacerlo, solicitándole juramento o promesa de decir la verdad, lo que esta hizo, por lo que las afirmaciones que realizó ante la obligación que se le impuso, no pueden ser tenidas en cuenta al haberse obtenido de forma ilícita, por lo que estaríamos ante una prueba ilícita al no habérsele informado de su derecho a no declarar al inicio de su declaración .

Conviene recordar que es reiterada doctrina jurisprudencial , entre la que se encuentra la reciente sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo Nº 459/2010 , que: "Y, por lo que respecta al momento en que debe darse ese vínculo origen de la exoneración de la obligación de declarar, se ha reconocido especial trascendencia a las circunstancias del caso y al fundamento que en las mismas justifica la aplicación del artículo 416.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882,16 ) . Si, conforme a aquéllas, la solidaridad es el único fundamento, nada obsta la exigencia de colaboración mediante la prestación del testimonio si, al tiempo de reclamársela, no existe el vínculo que la justifica. Pero la ruptura de la afectividad subsiguiente al cese de la convivencia no puede impedir que el llamado como testigo se acoja a la exención si la declaración compromete la intimidad familiar bajo la cual ocurrieron los hechos objeto de enjuiciamiento."

Centrada así la cuestión, el recurso no puede prosperar.

Ciertamente ha sido criterio de este Tribunal que no cabía su aplicación respecto de relaciones ya concluidas, sin embargo dicho criterio ha sido corregido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, como es de señalar la sentencia dictada por la Sala Segunda nº 459/2010 JUR 2010,201983, Ponente José Manuel Maza Martín establece que: "Y por lo que respecta al momento en que debe darse ese vínculo origen de la exoneración de la obligación de declarar se ha reconocido especial trascendencia a las circunstancias del caso y al fundamento que en las mismas justifica la aplicación del artículo 416.1 de la LECrim ( LEG 1882,16). Si conforme a aquéllas, la solidaridad es el único fundamento, nada obsta la exigencia de colaboración mediante la prestación del testimonio si, al tiempo de reclamársela, no existe el vínculo que la justifica. Pero la ruptura de la afectividad subsiguente al cese de la convivencia no puede impedir que el llamado como testigo se acoja a la exención si la declaración compromete la intimidad familiar bajo la cual ocurrieron los hechos objeto de enjuiciamiento."

Es por ello que no habiéndosele ofrecido por el juez a quo la posibilidad de acogerse al derecho que le otorga el art. 416 de la LECrim su declaración no podrá incorporarse al acervo probatorio, ni ser valorada como prueba de cargo, como se hace en la sentencia, al no poderse tener como prueba válida.

Por consiguiente la sentencia debe ser revocada con absolución del acusado, al no haberse practicado prueba alguna de cargo en el plenario, toda vez que el acusado no acudió al acto del juicio oral, siendo ineludible la necesidad de practicar prueba de cargo suficiente en el plenario capaz de destruir la presunción de inocencia del acusado.

SEGUNDO.- Las costas de la alzada y de la instancia se declara de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de Casimiro contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid, a la que el presente rollo se contrae, REVOCAMOS la misma y en su lugar ABSOLVEMOS al acusado del delito de amenazas de las que venía siendo acusado, declarando las costas de la instancia y de la alzada de oficio.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

-PUBLICACIÓN.- En Madrid a

Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por los Ilmos. Sres. Magistrados que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria. Doy fe

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.