Sentencia Penal Nº 734/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 202/2013 de 27 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

SECCION QUINTA

Rollo de Apelación núm. 202/13-CH

Procedimiento Abreviado núm. 92/11

Juzgado de lo Penal núm. 2 de Granollers

S E N T E N C I A Nº

Ilma. Sra. Presidenta

D.ª Elena Guindulain Oliveras

Ilmos. Sres. Magistrados

D. José María Assalit Vives

D. Enrique Rovira del Canto

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de septiembre de dos mil trece.

En nombre de S.M. el Rey de España, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación el Procedimiento Abreviado núm. 92/11, Rollo de Apelación Apfal núm. 202/13-CH, sobre un delito de abuso sexual y otro de intrusismo, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Granollers, habiendo sido partes en calidad de apelante D. Rubén , representado por el Procurador D. Antonio Cuenca Biosca y asistido por la Letrada D.ª Pilar martí Alumbreros, y en calidad de apelado el Ministerio Fiscal, siendo Magistrado Ponente S.Sª Ilma. D. Enrique Rovira del Canto, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.En fecha 09 de abril de 2013 y por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Granollers se dictó sentencia en el Procedimiento Abreviado núm. 92/11 que contiene el fallo condenatorio que aquí se da por reproducido por razones de economía procesal.

SEGUNDO.Apelada que fue la sentencia por la representación procesal del referenciado acusado y previos los trámites legales se remitieron los autos a la Audiencia Provincial de Barcelona, teniendo entrada en esta Sección el pasado día 10 de junio de 2013, y tras solventarse la deficiencia procesal advertida nuevamente en fecha 17.07.13, habiéndose celebrado el día de la fecha la preceptiva deliberación y votación del recurso interpuesto en cuya tramitación ante este Tribunal se han observado todas las prescripciones legales.

TERCERO.Se aceptan y se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho y los Hechos Probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

I.Se aceptan y dan por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.

II.Si bien el recurso de apelación faculta al Tribunal 'ad quem' para una revisión integral de la sentencia recurrida, tanto en su dimensión fáctica como jurídica, cuando la convicción judicial se ha formado con base en pruebas de naturaleza personal practicadas a su presencia en el acto del plenario -inmediación de la que carece el Tribunal-, y con sujeción a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina que en estos casos, y por regla general, deba respetarse en sede de apelación la valoración, probatoria del Juez 'a quo', formada además con base en lo alegado por la acusación y la defensa y lo manifestado por el mismo acusado ( artículo 741 L.E.Crim .), con la única excepción, en principio, de que la convicción así formada carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral, bien por ser las pruebas valoradas de naturaleza ilícita, bien por ser las mismas contrarias a los conocimientos científicos, las reglas de la lógica y la razón o las reglas de la experiencia humana común, o tales circunstancias deban predicarse del proceso valorativo del juzgador de instancia.

III.-La desestimación del primer motivo del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Rubén , y que en síntesis fundamenta en un error en la apreciación de la prueba con vulneración del principio a la Presunción de Inocencia, al considerar la no existencia de prueba de cargo respecto de los dos ilícitos por los que fue condenado su representado, viene determinada, según se sigue de la lectura del extenso y completo fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida puesto en relación con el acta del juicio oral contenida en el soporte informático anexo, por el hecho de que la convicción del Juez 'a quo', plasmada en el apartado de hechos probados de la precitada sentencia, resulta de la aceptación, lógica, racional y conforme a las reglas de la experiencia humana común, de pruebas personales practicadas a su presencia con sujeción a los principios de publicidad, oralidad y contradicción ( arts. 24 ap. 2 C.E., 229 aps . 1 y 2 L.0.P.J . y 741 L.E.Crim .), aptas, en consecuencia, para desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia ( art. 24 ap. 2 C.E .) y formar la convicción judicial ( art. 741 L.E.Crim .), conforme ha reconocido pacíficamente la jurisprudencia constitucional ( S.S.TC. 79/1994 , 123/1997 y 155/2002 , entre otras muchas).

En concreto y principalmente de las propias manifestaciones de la denunciante, D.ª Irene , víctima de los actos verificados por el acusado, quien fue firme y coherente al narrar la sucesión de los hechos de autos y el actuar del acusado como 'fisioterapeuta', el hacerla desvestir y efectuarle pretendidos masajes en su cuerpo, y verificando tocamientos por su abdomen, zona pectoral, glándulas mamarias y glúteos hasta llegar a la altura incluso del orificio anal, sin palparlo, pero por debajo de las bragas, y efectuando tales tocamiento de forma prolongada, sin que la víctima los consintiere pero quedando atónita e irreactiva ante la situación, hasta cesó el acusado al caer accidentalmente una estantería metálica. Tocamientos que verificó cuando además carecía de titulación reconocida y amparada en un colegio oficial de profesionales, concretamente de fisioterapeutas, tal y como resulta de la documental aportada; y ello complementado con el informe pericial médico forense practicado (folios 33 y 34) que fue ratificado y ampliado en el acto de la vista por su emisor y respecto de la improcedencia de los actos verificados sobre las mamas y zona del ano e incompatibles con el supuesto masaje terapéutico, y en el propio reconocimiento de la sucesión de los hechos por parte del acusado, quien reconoció sucintamente que verificó los tocamientos en el cuerpo de la víctima sin su consentimiento, pero cuya compatibilidad con una masaje terapéutico quedó desvirtuado por el informe del perito forense.

Manifestaciones que apreciadas con el inestimable auxilio de la inmediación, de la que carece este Tribunal, le merecieron al Juez a quo plena credibilidad en orden a la formación de su convicción, coincidiendo coherentemente sus manifestaciones con precedentes obrantes en autos, denotando con ello una persistencia en la incriminación, y el pleno, rotundo y claro reconocimiento del acusado de los hechos imputados en el acto de la vista, pero siendo además aquella versión del mismo no desvirtuada sino corroborada por los datos documentales, aunando con ello la prueba de cargo, acreditando incluso el elemento subjetivo del tipo de ausencia de consentimiento, al considerar que la pasividad de las víctimas en este tipo de delitos no se corresponde a una verdadera aceptación, sino a un error de voluntad generado intencionalmente por el acusado al ofrecer una inexistente finalidad terapéutica a la acción lasciva desarrollada.

Y en los mismos términos respecto del segundo ilícito apreciado, de intrusismo, conforme a los fundamentos recogidos en los párrafos decimoctavo hasta el final del citado fundamento de derecho primero, que no pueden por menos de ser asumidos por la Sala, dándose aquí por reproducidos en aras a los principios de economía y celeridad procesal.

Por lo que no cabe apreciar no ya una pretendida vulneración del principio de presunción de Inocencia, pues ha existido prueba de cargo a tal efecto válida y suficiente como para enervarlo, sino tampoco error alguno en la valoración de las pruebas, ni quebranto del derecho de defensa o de la tutela judicial efectiva, no basándose en definitiva el recurso interpuesto en otro fundamento que la particular y subjetiva lectura probatoria de la parte recurrente, válida única y exclusivamente como manifestación del legítimo ejercicio del derecho a la defensa de los intereses de su patrocinado, y que, por las razones expresadas en el precedente fundamento de derecho y en este mismo, no puede prevalecer sobre la efectuada por el Juez de lo Penal, objetiva e imparcial, valoración que por lo hasta aquí razonado no puede ser revisada por este Tribunal, conforme hemos razonado en el segundo de los fundamentos de esta sentencia, interpretación cohonestada por la propia jurisprudencia constitucional a partir de la S.TC. Pleno 167/2002 .

IV.Pero es que además subsidiariamente interesó que no procedía la condena en materia de responsabilidad civil, al no haberse acreditado daño alguno por la víctima, y la indebida no aplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP .

En cuanto a la primera pretensión subsidiaria, la misma debe desestimarse por cuanto como recoge el propio Juez a quo en el Fundamento de Derecho Cuarto de su sentencia que la indemnización en tal concepto a la víctima no sólo incluye los daños materiales, sino también los morales. Y partiendo de la premisa de que estos supuestos delictivos tienen una seria afectación individual en las personas que los sufren, y que el médico forense evidenció que la perjudicada tenía una 'ansiedad reactiva' al momento de ser explorada, entendió excesiva la pretensión indemnizatoria de la acusación, rebajándola por el denominado daño moral a un importe indemnizatorio de 1.200 euros, cuantía que en modo alguno debe entenderse desproporcionada, sino por el contrario es asumida por esta Sala como adecuada.

Y en cuanto a la segunda pretensión subsidiaria, de aplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP , tal pretensión debe ser desestimada por cuanto no fue debidamente planteada en primera instancia por la parte ahora apelante, pues ni en su escrito de calificación (que no presentó), ni en sus conclusiones definitivas, en las que interesó la libre absolución de su patrocinado (folio 177, antecedente de hecho cuarto de la sentencia) formuló tal pretensión. Pero debe además recordarse que conforme viene estableciendo esta Audiencia Provincial desde el acuerdo no jurisdiccional de la misma de fecha 16 de julio de 2012, sólo cuando existe una paralización superior a los 3 años puede estimarse tal circunstancia como muy cualificada, y como atenuante simple cuando supere los 18 meses. Y tales plazos de paralización en modo alguno son perceptibles en las actuaciones, sino simplemente un retraso ordinario en la tramitación del procedimiento, que ha tardado desde la comisión de los hechos de autos, el 24.07.06, hasta su enjuiciamiento el 09.04.13, más de 6 años y 6 meses, pero sin que durante dicho período de tiempo pueda reseñarse un plazo de paralización absoluta sin la verificación de actuaciones judiciales superior a los 18 meses.

V.-Por lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la íntegra confirmación de la sentencia apelada así como la declaración de oficio de las costas procesales de esta alzada de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y siguientes del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas jurídicas de general aplicación al caso tanto del Código Penal como de la L.E.Crim., en virtud del poder conferido por la Constitución y la Ley, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo y en nombre de Su Majestad el Rey

Fallo

Que con desestimacióndel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Rubén , contra la sentencia dictada en fecha 09 de abril de 2013 por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de los de Granollers en el Procedimiento Abreviado núm. 92/11, debemos confirmar y confirmamos íntegramentey en todos sus pronunciamientos dicha sentencia, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará al Ministerio Fiscal y a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, devolviéndose las actuaciones al juzgado de procedencia junto con el testimonio de esta resolución a fin de que procedan a dar cumplimiento a la acordado en la misma, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose celebrando audiencia pública. DOY FE.