Sentencia Penal Nº 734/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 17/2010 de 12 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

ROLLO DE SALA Nº 17/2010

SUMARIO Nº 2/2008

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 3 DE MOSTOLES.

S E N T E N C I A Nº 734/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS

MAGISTRADOS

D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ

Dª JOSEFINA MOLINA MARIN

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En Madrid, a 12 de diciembre de 2013.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 17/2010, por un delito contra la salud pública, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Móstoles, seguida por el trámite del sumario, contra el acusado: Anselmo nacido el NUM000 de 1979, hijo de Carlos y de Flor , natural de Barcelona, vecino de Málaga, con pasaporte español nº NUM001 , y D.N.I nº NUM002 ,de solvencia no determinada, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el 3 de octubre de 2013, representado por el Procurador D.Pedro Moreno Rodríguez y defendido por la Letrada Dª. Patrocinio Rodríguez Parrilla. En el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, teniendo lugar el juicio el día 12 de diciembre de 2013, siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal y la Letrada del acusado Anselmo en sus calificaciones definitivas, elevando a definitivas el escrito conjunto presentado el 15 de noviembre de 2013 calificaron los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 y 369-5 del Código Penal . Estimando como criminalmente responsable en concepto de autores al acusado Anselmo , con la concurrencia de la circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , solicitando se le impusiera la pena de seis años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 104.000 euros; y al pago de las costas. Solicitando se decretara el comiso de la sustancia y dinero intervenidos

SE CONSIDERA PROBADO, que el 6 mayo 2008, el acusado Anselmo , mayor de edad y si antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, llegó al aeropuerto Madrid- Barajas procedente de Natal, vía Lisboa, portando como equipaje una maleta de color azul negro y cremallera color gris, con etiqueta adosada NUM003 que recogió al aterrizar de la cinta transportadora y con la que salió al exterior del aeropuerto, donde tomó un taxi en el que se desplazó, con la indica la maleta, hasta la localidad de Móstoles, en la que se dirigió, siempre con la maleta, al bar denominado Back&White donde le esperaban otros individuos ya enjuiciados, con los que permanece en el interior del local realizando una consumición, tras lo cual se dirigen los tres andando, intercambiándose en el trayecto el porte de la maleta, a la estación Móstoles Central, donde los agentes de policía proceden a su detención. En el interior de la maleta se encontraron, entre las ropas, dos rodillos de amasar y dos cajas de cartón, en cuyo interior se halló una máquina de amasar pasta, formada, entre otras piezas, por dos rodillos cilíndricos de acero que guardaban en su interior una sustancia que posteriormente analizada resultó ser cocaína con un peso de 2962Ž3 g y una riqueza del 77,2%.

La cocaína intervenida, que el acusado iba a destinar a su entrega a terceros, tiene un valor al por mayor en el mercado negro de 103.828,24 euros

En el cacheo del detenido Anselmo los funcionarios encontraron: un teléfono móvil marca Nokia :con tarjeta telefónica nº NUM004 ; un teléfono móvil Marca Sony Ericsson, con tarjeta telefónica n° NUM005 ,Treinta euros en billetes de 10 Euros, una factura de adquisición de dos cilindros para masa, Un billete electrónico de vuelo con itinerario Natal-Lisboa-Madrid con una etiqueta de equipaje adosada para los días 5 y 6 de mayo de 2008, un documento de reserva de vuelos ,una maleta de color azul negro y cremallera color gris, con etiqueta adosada NUM003 .

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos. 368- inciso primero y 369.1.5º del Código Penal en la redacción operada por la L.O 5/2010, al concurrir todos y cada uno de los elementos del tipo: tenencia de drogas tóxicas que causan grave daño a la salud con ánimo de transmitirla a terceros.

Así queda plenamente probado el hecho objetivo de la tenencia por parte del sujeto activo de la cocaína, que constituye sustancia que causa grave daño a la salud según constante y uniforme jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 15-4 - 02 , 10-4-02 , 4-4-02 , 27-3-02 etc..), lo que viene plenamente acreditado por el expreso reconocimiento que en el acto del plenario realiza el acusado Anselmo admitiendo como la droga intervenida se encontraba en unos rodillos que se encontraban en la maleta de viaje que portaba.

Queda igualmente probado que la sustancia intervenida es cocaína, así resulta del informe emitido por el Laboratorio de la División de Estupefacientes de la Agencia Española del Medicamento, (folios nº 257 y 258 de las actuaciones), que no es impugnado por la defensa, que deja constancia plena de ser la sustancia cocaína, con el peso y pureza que se refieren en los hechos probados.

En cuanto al ánimo de trasmitir la cocaína a terceros, este queda plenamente probado del reconocimiento que en el acto de la vista vierte el acusado Anselmo . Amen que conforme enseña reiterada jurisprudencia ( sentencias T.S 1595/2000 de 16.10 , 1831/2001 de 16.10 y 1436/2000 de 13.3 , 10-4-02 , 23-3-02 ,.. 1703/2002 de 21-10 . etc), éste ánimo puede determinarse acudiendo a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder del sujeto activo, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Circunstancias objetivas que en el supuesto enjuiciado vienen determinadas por: a) lo insólito del lugar en que se esconde la droga, en el interior de unos cilindros metálicos; b) la cantidad y pureza de cocaína que se posee y que asciende a 2.286Ž8956 gr.-, que se constata del informe pericial ya dicho, que no es impugnado por la defensa, que hace insólito pueda ser consumido por una sola persona; c) de la nada despreciable cuantía económica de la cocaína transportada, que asciende a 103.828,24 euros en su venta al por mayor, según resulta del informe pericial de tasación de drogas (unido al folio nº 291 de las actuaciones) que no es impugnado por la defensa; c) que el acusado no acredita, ni siquiera alega, ser consumidor de la sustancia que porta escondida, y en este contexto ha de recordarse que es continua la jurisprudencia (entre otras muchas SSTS nº 1003/2002 de 1 de junio , y nº 1240/2002 de 3 de julio ) que enseña que la cuestión del destino de la sustancia poseída sólo puede ser objeto de controversia si el tenedor de la misma es consumidor, pues cuando se trata de no consumidores en principio debe deducirse su destino al tráfico. Estos indicios claros y objetivos no dejan lugar a ninguna duda sobre el destino de tráfico que se pretendía dar a la cocaína intervenida, ratificando el reconocimiento del acusado.

La aplicación del subtipo agravado del nº 5 del artículo 369 del Código Penal viene determinada por la notoria importancia de la cantidad de cocaína, que excede, tal y como se prueba del informe pericial antes indicado, del límite fijado por el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en su reunión del 19 de octubre de 2001, estableciendo como cantidad de notoria importancia a los efectos de la aplicación de este subtipo agravado, la equivalente a quinientas dosis del consumo diario estimado de un adicto medio, que en lo que se refiere a la cocaína este consumo diario lo cifra en 1,5 gramos de acuerdo con lo dictado por el Instituto Nacional de Toxicología, lo que representa un total de 750 gramos para las quinientas dosis. Doctrina asumida de forma continua y uniforme por la jurisprudencia recaída a partir de esa fecha ( sentencias T.S. de 22-3-02 , 13-3-02 , 11- 3-02, ...etc.)

SEGUNDO .- De tal delito contra la salud pública resultan criminalmente responsables, en concepto de autores del artículo 28 del Código Penal , el acusado Anselmo por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución. Así quedó acreditado plenamente acreditado en juicio por su expreso reconocimiento

TERCERO .- En la realización del expresado delito concurre en el acusado Anselmo , como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal la atenuante de dilaciones indebidas.

Recuerda la sentencia del Tribunal Supremo nº 419/2007, de 21 de mayo como es cierto que, en el Pleno celebrado en fecha de 21 de mayo de 1999, seguido en numerosas Sentencias posteriores como las de 8 de junio de 1999 , 28 de junio de 2000 , 1 de diciembre de 2001 , 21 de marzo de 2002 , etc., la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, mediante la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6º del Código Penal , en los casos en que se hubieren producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal. Dando con ello cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE ). Ese derecho al proceso sin dilaciones, viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que justifiquen tal exceso que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas 'paralizaciones' del procedimiento o se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc. Semejante derecho no debe, así mismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos. La 'dilación indebida' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable ( Ss. del TC 133/1988, de 4 de junio , y del TS de 14 de noviembre de 1994 , entre otras).

En iguales términos se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo nº 402/2007 de 18 de mayo que establece que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos procesales, pero impone a los órganos judiciales el deber de resolver en un tiempo razonable. Es, pues, una materia en la que no hay pautas tasadas, y esto hace preciso que en cada ocasión haya que estar a las precisas circunstancias y vicisitudes del caso, con objeto de verificar en concreto si el tiempo consumido en el trámite puede considerarse justificado por la complejidad de la causa o por otros motivos que tengan que ver con ésta y no resulten imputables al órgano judicial. En particular, debe valorarse la complejidad del asunto, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, caso González Doria Duran de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, caso López Solé y Martín de Vargas c. España , y las que en ella se citan). En el examen de las circunstancias de la causa, también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación con el art. 6,1 del Convenio empieza a contar desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas que le afectan tienen repercusiones importantes en su situación, en razón de las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos ( STEDH de 28 de octubre de 2003, caso López Solé y Martín de Vargas c. España ).

En el presente caso consta como los hechos enjuiciados tienen lugar el 6 mayo 2008, y sin embargo no son enjuiciados hasta el 12 de diciembre de 2013, cuatro años y siete meses más tarde, que se revela excesiva para la complejidad de los hechos investigados. Este largo plazo que media entre la comisión de los hechos y su enjuiciamiento se debe en gran medida en la larga duración de la instrucción que se concluye en el año 2012, debido a que este tribunal revocó la conclusión del sumario acordada en el año 2010, por haberse omitido por el Juzgado Instructor recibir la declaración indagatoria al procesado Anthony, que entre exhortos a la localidad de Málaga, en la que reside, no se practica hasta el año 2011, y se concluye el sumario por auto de 12/12/11

CUARTO . Respecto a la pena a imponer al acusado Anselmo , concurriendo como circunstancia modificativa de la responsabilidad una atenuante procede de conformidad con el artículo 66-1 del Código Penal , según el cual ha de imponerse la pena en su mitad inferior, individualizarla dentro del grado mínimo en la de seis años y un día de prisión, así como una multa de 104.000 euros. Esta pena se estima proporcionada a la vista del peso de la droga en estado puro poseída, y al valor económico que en el mercado negro tiene la sustancia intervenida. Junto a ello debe valorarse la colaboración del acusado con la recta administración de justicia, al reconocer en el acto de la vista la comisión de los hechos de los que viene acusada, lo que si bien no implica la procedencia de la atenuante de confesión del nº 4 del artículo 21 del Código Penal , por el momento procesal en que se realiza, sí necesariamente, al participar de misma naturaleza, ha de tenerse presente a la hora de ponderar la pena a imponer dentro de los límites del arbitrio judicial en la individualización de la pena. Es todo ello lo que determina a juicio de esta Sala que se estime ponderada y proporcional al caso enjuiciado la citada pena de prisión y de multa.

Finalmente, de conformidad con el artículo 374 del Código Penal procede acordar el comiso de la droga, y dinero intervenidos al acusado.

QUINTO .- Las costas procesales han de imponerse a los autores de todo delito, a tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal .

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales y demás de aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Anselmo , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de SEIS AÑOS Y UN DIA DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE CIENTO CUATRO MIL EUROS (104.000 euros); y al pago de las costas causadas en este procedimiento.

Firme esta resolución, procédase a la destrucción de la droga aprehendida al condenado, se acuerda el comiso del dinero intervenido al acusado al que se dará el destino legalmente previsto

Para el cumplimiento de las penas impuestas, se abona a los citados todo el tiempo que han estado privado de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.