Sentencia Penal Nº 734/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 484/2013 de 06 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934388,914934386

Fax: 914934390

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2013/0035043

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 484/2013 Mesa 9

Origen: Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid

Procedimiento Abreviado 307/2011

Apelante: D./Dña. Felicisimo , D./Dña. Jaime y D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. ANA MARIA ARIZA COLMENAREJO y Procurador D./Dña. MARIA ELVIRA ENCINAS LORENTE

Letrado D./Dña. FRANCISCO JAVIER MONCHOLI FERNANDEZ

Apelado: Felicisimo , MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA nº 734/2014

Sres. Magistrados

Dª PILAR OLIVÁN LACASTA

Dª ROSA MARÍA QUINTANA SAN MARTÍN

D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO

En Madrid, a 6 de octubre de 2014

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 484/13 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 17 de junio de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid en el procedimiento abreviado nº 307/2011 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por delito de ESTAFA, siendo partes apelantes D. Jaime , D. Felicisimo y EL MINISTERIO FISCAL, y partes apeladas las mismas, actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento en la fecha expresada se dictó Sentencia cuyos hechos probados dicen lo siguiente:

'ÚNICO.- El día 11 de febrero de 2009 Felicisimo adquirió en el establecimiento comercial ' Claumar Automoción S.L.', sito en la c/Ramón y Cajal nº 69 propiedad de la acusada Hortensia , española, nacida el NUM000 /1978 con DNI NUM001 de quien no constan anotados antecedentes penales, un vehículo marca ' Ford', modelo ' Focus' con matricula nº ....QQQ cuyo anuncio había visto en internet, por el precio de 10.300 euros, perfeccionándose la compraventa, la firma del contrato y la entrega del precio con uno de sus dependientes el acusado Jaime , español, nacido el NUM002 /1972, con DNI NUM003 de quien no constan anotados antecedentes penales.

Al día siguiente, Felicisimo devolvió el vehículo al concesionario al entender que no se correspondía con las características del anuncio exigiendo le devolvieran el precio, sin embargo, el acusado Jaime no solo no le devolvió nunca el precio, sino que procedió a vender a un tercero el coche, sin autorización ni conocimiento del propietario, embolsándose además el precio de la segunda venta.

De la prueba acreditada en el plenario no ha quedado acreditado que la coacusada Hortensia estuviera al tanto de la operación realizada por su marido ni que obtuviese de acuerdo con él en obtener un ilícito beneficio.'

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia establece:

'Que debo absolver y absuelvo a Hortensia de los hechos de los que era objeto de acusación, quedando sin efecto cuantas medidas cautelares, personales o reales se hubieran adoptado y sin hacer especial pronunciamiento de la mitad de las costas procesales causadas en la instancia.

Que debo condenar y condeno a Jaime como autor de un delito de estafa ya definido y con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas de la acusación particular .'

TERCERO.-Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpusieron recursos por la representación del acusado, del acusador particular, y del Ministerio Fiscal, interesando la revocación de la sentencia en los extremos referidos por los recurrentes.

CUARTO.-Admitidos a trámite los recursos, se dio traslado de los mismos al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid.

QUINTO.-Recibidos y registrados los autos en esta sección el 10 de diciembre de 2013, por diligencia de ordenación de 13 de diciembre se designó ponente y se señaló día para deliberación por providencia de 26 de septiembre de 2014, sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedando los mismos vistos para Sentencia.

ÚNICO:No se aceptan íntegramente los hechos probados de la resolución recurrida, quedando redactados el párrafo segundo de la siguiente forma:

'Al día siguiente, Felicisimo devolvió el vehículo al concesionario al entender que no se correspondía con las características del anuncio exigiendo le devolvieran el precio, no volviendo a conducirlo ni a retirarlo. El acusado Jaime prometió a Felicisimo devolverle el dinero de forma inmediata, no cumpliendo con dicho compromiso. Finalmente el acusado comunicó a Felicisimo que tendría que esperarse a que vendiera el vehículo a un tercero para que pudiera recuperar el precio que había entregado, aceptando Felicisimo dicha condición. Tras vender el vehículo, Jaime tampoco abonó el precio a Felicisimo .'

Fundamentos

PRIMERO.-Formulan recurso de apelación tanto el acusado Jaime como el Ministerio Fiscal. El primero interesa su absolución, además de denunciar la vulneración del principio acusatorio y la falta de legitimación activa del denunciante para impetrar una reclamación de responsabilidad civil. El Ministerio Fiscal interesa que se rectifique la condena por un delito de estafa genérica y se imponga al acusado la pena procedente con arreglo al art. 251.1º CP .

Confluyen ambos recursos cuando denuncian la incongruencia y confusión de la resolución judicial, toda vez que la misma argumenta sobre la condena de un delito del art. 248 y 251 de forma simultánea y termina condenando por el delito del art. 248 por el que nadie había formulado acusación. El Ministerio Fiscal solicita que se condene en congruencia con los hechos probados y parte de la fundamentación jurídica, con arreglo al art. 251 del Código Penal . Mientras, el acusado denuncia la vulneración del principio acusatorio, ya que la condena por el delito de estafa implica una modificación sustancial de los hechos por los que se formuló acusación: concretamente, al anticipar la acción delictiva al momento en que el denunciante devuelve el Ford Focus al establecimiento de compraventa de vehículos, lo que habría efectuado mediante engaño, cuando toda la acusación ha descansado en que, estando el vehículo depositado en el establecimiento comercial, por no corresponderse sus condiciones con las pactadas, el acusado lo vendió sin consentimiento del propietario.

La pretensión del Ministerio Fiscal no puede prosperar. La incongruencia que denuncia es insalvable, al ser imposible, del examen de la sentencia, determinar qué es lo que exactamente ha entendido acreditado el juzgador y por qué delito se condena al acusado.

Los dos primeros párrafos de los hechos probados son una copia literal del escrito de acusación, salvo el inciso 'puesto de común acuerdo en la intención de obtener un ilícito patrimonial con Hortensia y con su expresa autorización'. Dicho extremo se suprime del escrito según la nota manuscrita del juzgador (se supone) sobre los autos originales, al dictarse sentencia absolutoria respecto de dicha acusada, si bien eliminando de paso el elemento subjetivo del delito e incurriendo en cierta incongruencia con el párrafo tercero añadido a los hechos del Ministerio Fiscal.

De allí podría seguirse la tesis de la doble venta del art. 251 CP . No obstante, el fallo condena por un delito de estafa simple, pues impone la pena de seis meses de prisión, inferior por tanto a la mínima del art. 251.1. CP . El examen de la fundamentación jurídica abunda en la confusión: El fundamento primero repasa las declaraciones de las partes, y cita el derecho a la presunción de inocencia, para concluir con la siguiente valoración, única genuina en dicho primer fundamento, con redacción plagada de errores e incoherencias: 'está claro en el caso, a juicio del Tribunal, la realización del hecho y participación descrita del acusado en la forma descrita en la narración fáctica, sin que las alegaciones hechas en el plenario por Jaime de que recibió el vehículo en depósito y que no le entregó el dinero de la venta por tener problemas económicos puedan prosperar por cuanto ha quedado acreditado, de la prueba practicada en el plen ario, que vendió el coche y compfró un dinero; que el comprador lo devolvió al día siguiente al no reunir las características anunciadas, que el lo recepcionó y que le dijo, ern un principio, que al día siguiente le entregaría el dinero para, más adelante, decir que cuando lo vendiese le entregaría tal dinero, lo que no hizo al vender nuevamente el coche y quedándose el primigenio comprador sin coche y sin dinero' (sic). Términos que parecen compadecerse más con la tesis de la estafa simple, pero la siguiente frase da un giro hacia la tesis del Ministerio Fiscal de la doble venta: 'En definitiva, se desprende de la prueba practicada, que el acusado Jaime se apoderó en su beneficio del vehículo, vendiéndolo sin autorización del comprador a un tercero y sin reembolsar a aquél el dinero cobrado.'

El fundamento jurídico segundo comienza diciendo que 'Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248.1 y 249 CP .' Y a continuación dedica dos páginas a exponer los requisitos de la estafa en la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Y de nuevo, cuando efectúa una valoración propia, se produce la confusión, al describirse dos versiones del hecho separadas por punto y coma: 'Y es que, en el caso, en los hechos declarados probados concurren los requisitos integradores del delito de estafa, como son una acción engañosa concurrente, realizada por el acusado, con propósito de enriquecerse, concretada en recepcionar nuevamente el vehículo vendido y decirle al comprador que al día siguiente le entregaría el dinero, lo que no hizo, para posteriormente decirle que cuando lo vendiese le entregaría el dinero, lo que tampoco hizo sin que puedan estimarse sus alegaciones de que tenía problemas económico y que por eso no le entregó el dinero; en definitiva, se trata de una doble compraventa, sin autorización del primero de los compradores y sin que le satisficiese el dinero entregado por el vehículo y sin que el legítimo propietario del vehículo autorizase esa segunda venta. En definitiva se trata, a juicio del Tribunal, de una doble venta, tipificada en el art. 251.1º del Código Penal , calificación que se entiende más correcta que la apropiación indebida alegada subsidiaria y/o alternativamente por las acusaciones, tan to pública como particular, al ser más específica y de aplicación preferente conforme a lo establecido en el art. 8 del citado texto punitivo.' Como se puede apreciar, en la primera parte se razona sobre el delito de estafa simple y se centra la misma en recibir un vehículo sin intención de hacer frente a la devolución del precio; en la segunda se describe una doble venta aprovechando que hay un vehículo depositado en el establecimiento.

Como ya se ha dicho, en el fallo se condena a una pena de seis meses por un delito de estafa, ha de entenderse que del tipo básico, por la extensión de la pena impuesta.

No puede prosperar el recurso del Ministerio Fiscal porque de la redacción expuesta no es posible saber si el juzgador ha optado por una u otra calificación, pues aunque los hechos se ajustan al escrito de acusación -que tampoco brilla por su claridad- los razonamientos son contradictorios y el fallo lo es por la estafa simple. Es claro que la sentencia dictada, que en los apartados reproducidos reúne los caracteres propios de un borrador de resolución, debió ser objeto de aclaración a instancia de las acusaciones, con arreglo al art. 267 LOPJ . No se ha hecho así, y lo que no puede pretenderse de la Sala es que reconstruya el pensamiento del juzgador y dé la respuesta pretendida por el Ministerio Fiscal, suplantando así la función de quien está llamado a pronunciarse en primera instancia.

Lo expuesto habría de conducir a la estimación del motivo segundo del escrito de apelación del acusado, por vulneración del principio acusatorio, ante la eventualidad de que se hayan modificado sustancialmente y con vulneración del derecho de defensa los hechos de las acusaciones. Porque lo que viene a decir fragmentariamente el juzgador es que el acusado engañó al comprador al aceptarle la resolución del contrato, a sabiendas y con ánimo de lucro, de que no iba a devolverle el precio. Y tal cuestión no formaba parte de los escritos de acusación, pues en ambos los hechos y la calificación jurídica centran el ilícito en una acción posterior: la venta inconsentida a un tercero del vehículo, cuando estaba depositado en el establecimiento comercial, 'a disposición del propietario'.

SEGUNDO.-No obstante, a la vista del acta y videograbación, procede rectificar los hechos probados, en sí mismos incongruentes, y dictar sentencia absolutoria por cuestiones de fondo.

La acusación y la sentencia, con el único apoyo de un documento en el que el dueño del establecimiento recepciona el vehículo haciendo constar que queda a disposición del comprador, vienen a sostener que el perjudicado dejó el vehículo 'en depósito', y que por tanto la disposición que hizo el acusado supuso o una estafa por doble venta (art. 251.1º) o un delito de apropiación indebida.

Sin embargo las declaraciones de las partes conducen a otra conclusión, que se insinúa en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal: ante la discrepancia sobre las condiciones del vehículo, el comprador dio por resuelto el contrato y devolvió el vehículo al establecimiento, dejándolo allí con el único objeto de conseguir que el vendedor le devolviera el dinero. Se trata pues de un caso de resolución contractual del art. 1.124 del Código Civil . El propio perjudicado manifiesta que entregó el coche 'para que le devolviera el dinero' y por la promesa de que se le devolvería al día siguiente. Y cuando le dio largas el acusado y le dijo que podía vender el vehículo para devolverle el dinero, no acudió sin demora a la tienda a recuperar su vehículo, sino que dejó pasar el tiempo porque, como reiteradamente dice, lo que pretendía es que se le devolviera el dinero. Afirma que lo dejó 'en depósito' 'para que le devolviera el dinero', contrato ciertamente atípico por cuanto difícilmente cumple el depósito en esas condiciones ninguna función propia de esa figura contractual. Por el contrario, obra un documento unido al acta que reza lo siguiente: 'Yo Felicisimo ..... le informo a Claumar Automoción S.L.... que tras haber anulado la compra y ser entregado el coche Ford Focus ......les informo que si no se realiza la devolución total del dinero.... dejaré en manos de nuestro abogado las tramitaciones necesarias para la devolución total del dinero'. Incluye la reclamación la de los intereses, propios de la resolución o nulidad del contrato: '...así como los gastos posteriores y réditos por el tiempo transcurrido desde la entrega del coche hasta la total devolución de los 10.300€'. Esto es coherente con los hechos y con una voluntad de resolución contractual por incumplimiento. El documento suscrito por el acusado se explica por la renuencia a admitir la frustración del contrato, pero es obvio que ante el hecho consumado de la entrega del vehículo y las llaves, ambas partes llegaron al acuerdo, explícito o implícito, de la pérdida de efecto del contrato y la obligación de restituir el precio, lo que se hizo de manera informal entre otros motivos porque al no haberse transferido administrativamente el vehículo, éste figuraba todavía nombre del vendedor. Lo que ocurre a continuación es que el acusado nunca devolvió el precio recibido, con distintos pretextos.

Resulta sumamente forzada la tesis sostenida por el testigo en el juicio acerca de la venta inconsentida con fundamento en que, aunque el acusado le dijo que tenía compradores, no firmó ningún documento autorizando la venta del vehículo. Que hacía éste depositado en el establecimiento y por qué nunca se volvió a reclamar (repetidamente pidió que le devolviera el dinero) no se compadecen con lo sostenido.

Por lo expuesto, cuando el acusado vendió el vehículo a un tercero no incurrió en un delito del art. 251.1º del Código Penal , pues el comprador había resuelto ('anulado') el contrato por incumplimiento, realizando con la devolución del mismo la parte que le correspondía para exigir la restitución de su prestación. Y obviamente el 'apoderamiento' del dinero no constituye apropiación indebida de ningún tipo, porque ese dinero no se recibe en depósito o comisión, con obligación de devolverlo o entregarlo, sino que se integra en el patrimonio del acusado, quien lo que hace es incumplir una obligación contractual que le compete con arreglo al art. 1.100 CC ., habiéndose constituido en mora.

Finalmente diremos que tampoco habría engaño bastante en la tesis de la estafa simple, porque el acusado no realiza una maniobra engañosa para propiciar la entrega del vehículo, como llega a sostener la resolución apelada. Simplemente el perjudicado acudió al establecimiento y devolvió sin más el turismo exigiendo el pago del precio. En tales hechos no se aprecian indicios del delito de estafa del art. 248 CP .

Por lo expuesto, sin necesidad de entrar en el último motivo de recurso de la defensa, procede estimar el recurso, absolver al acusado y declarar de oficio las costas de la primera instancia.

TERCERO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 240 LECrim .

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por las representación procesal de Jaime , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid, de fecha 17 de junio de 2013 en el procedimiento abreviado nº 307/11; y en consecuencia REVOCAMOS aquella Sentencia y ABSOLVEMOS al acusado del delito por el que se había formulado acusación, con declaración de oficio de las costas procesales.

DESESTIMAMOS los recursos de apelación formulados por la representación procesal de Felicisimo y EL MINISTERIO FISCAL.

Declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por los Magistrados que la dictaron, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha de lo que yo, la Secretaria, doy fe.