Sentencia Penal Nº 734/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 975/2014 de 28 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934475/4576 ,914934734/4577

Fax: 914934575

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0018248

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 975/2014 RAA/SH

Origen:Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid

Procedimiento Abreviado 133/2013

Apelante: D./Dña. Esmeralda

Procurador D./Dña. ARIADNA LATORRE BLANCO

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

S E N T E N C I A Nº 734/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA. ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT

D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ

D. JULIÁN ABAD CRESPO

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En Madrid, a 28 de octubre de 2014.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Esmeralda contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid, de fecha 11 de abril de 2014 , en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 11de abril de 2014 , cuyo relato fáctico es el siguiente: ' PRIMERO.- De las pruebas practicadas resultan acreditados los siguientes hechos:

Miguel Ángel , mayor de edad, con antecedentes penales, y Esmeralda , mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 6 de agosto de 2011, puestos de común acuerdo y con la intención de obtener un inmediato e ilícito beneficio patrimonial, se aproximaron al establecimiento Bar Bailén, sito en la Avda. de San Diego esquina con la calle Sierra Molina de la localidad de Madrid, y forzaron la verja de la ventana del establecimiento, sin lograr entrar en su interior para llevarse cuanto de valor hallaran, al ser sorprendidos por los agentes actuantes.

Como consecuencia de estos hechos, la reja de la ventana del local Bar Bailen sufrió daños, cuyo importe de reparación ascendió a la suma de 140 euros.

SEGUNDO.- Los acusados, en la fecha de los hechos se encontraban influenciados por la ingesta de sustancias estupefacientes que afectaban sus capacidades volitivas e intelectivas'.

Siendo su fallo del tenor literal siguiente: ' Que debo CONDENAR Y CONDENO a Esmeralda y a Miguel Ángel , como autores responsables de un delito de robo con FUERZA en grado de tentativa precedentemente definido, concurriendo la atenuante de drogadicción, a la pena, para cada uno de ellos, de OCHO MESES DE PRISIÓN e INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

Igualmente están condenados al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO. - Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por la procurador Dª. Ariadna Latorre Blanco, en representación de la condenada en la instancia Esmeralda , recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido dicho recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO .- En fecha 30 de junio de 2014, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación, señalándose para la deliberación y resolución del recurso la audiencia del día 27 de octubre de 2014.

CUARTO .- Se aceptan y se dan por reproducidos los antecedentes de hecho. Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO .- Se impugna la sentencia recurrida por error en la valoración de la prueba, por haberse otorgado mayor credibilidad a las declaraciones de los testigos de cargo que a las proporcionadas por el acusado.

En cuanto al error en la valoración de la prueba que se denuncia, debe indicarse que ya es doctrina reiterada la que establece que sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo aspirando a una recta realización de la justicia, ni que mediante su interposición se juzga de nuevo íntegramente, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez a quo por el del Tribunal ad quem, ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración.

Visionado el DVD en que consta grabado el juicio oral se comprueba como n en el acto del juicio declaran como testigos los agentes de policía nacional que son plenamente coincidentes al reseñar como sorprenden al acusado manipulando con una herramienta grande el barrote de la ventana del establecimiento, mientras la acusada se encontraba a su lado realizando actos de vigilancia mirando hacia todas las direcciones de la calle. Debiendo estarse en un todo con el juez a quo cuando atribuye plena credibilidad a estos testigos, lo que no se revela como arbitrario ni ilógico desde el momento en que no incurren en contradicción esencial alguna. y no consta que ninguno de ellos tuviera hacia los acusados sentimiento alguno de animadversión que les pudiera inducir a faltar a la verdad en la narración de los hechos con el exclusivo fin de perjudicarles. Siendo copiosa la doctrina jurisprudencial que recuerda que la declaración de los testigos es apta para desvirtuar la presunción de inocencia siempre que no concurran contradicciones en la incriminación, inverosimilitud en su manifestación, razones de enemistad, resentimiento, venganza, deseo de beneficio económico o de otro tipo que hagan dudar de su veracidad ( SSTS 2 febrero 1993 ; 10 febrero 1993 ; 4 marzo 1993 : 26 mayo 1993 ; 11 octubre 1993 ; .. marzo 1994; 21 julio 1994; 4 noviembre 1994; 14 febrero 1995; 23 febrero 1995; 8 marzo 1995; 10 junio 1995; STC 64/1994 de 28 febrero ). Máxime cuando las declaraciones de los agentes de policía se ven ratificados en gran medida por las declaraciones vertidas por el propietario del local quien reseña los daños que sufrió la verja de la ventana, y los agentes actuantes presentan en dependencias policiales la llave de pico de loro intervenida y empleada por los acusados para forzar la ventana. Amén de que la versión de los agentes ni siquiera es desvirtuada por los acusados que, tras reconocer que el día de autos se encontraban juntos, se limitan a decir que no se acuerdan de lo que estaban haciendo.

En definitiva, en el supuesto analizado existe una prueba plena testifical que en cuanto, junto con la declaración de los acusados, fue practicada en el acto del juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de los acusados; quedando extramuros de tal principio la discrepancia en la distinta credibilidad que el juzgador otorgue a los distintos testigos y al acusado que ante él depusieron. Así enseña la Sentencia T.C. de 16-1-95 ' El que un órgano judicial otorgue mayor valor a un testimonio que a otro forma parte de la valoración judicial de la prueba ( SSTC 169/90 , 211/91 , 229/91 , 283/93 , entre otras muchas) y no guarda relación ni con el principio de igualdad ni con el derecho fundamental a la presunción de inocencia.'; y la Sentencia T.C. de 28-11-95 ' la valoración de la prueba queda extramuros de la presunción de inocencia ( SSTC 55/82 , 124/83 , 140/85 , 254/88 , 201/89 y 21/93 )' )'. En iguales términos TS 2ª, S 03-11-2000 ' la existencia de testimonios contradictorios sobre los hechos no obliga al juzgador a dudar más de lo que debe obligar en principio cualquier imputación, como necesaria consecuencia del carácter de verdad provisional que tiene la institución de la presunción de inocencia. Si, ponderando las pruebas de distinto signo que ha presenciado, el juzgador llega a tener la certeza moral de la culpabilidad del acusado, su obligación es precisamente declararla. El principio 'in dubio pro reo', de la misma forma que el derecho del acusado a la presunción de inocencia, veda la emisión de un pronunciamiento condenatorio si no se han superado las dudas sobre la culpabilidad del acusado, pero no otorga a éste el derecho a que el Tribunal dude ante pruebas contradictorias. Justamente porque en el caso enjuiciado por la sentencia recurrida puede hablarse de pruebas contradictorias, esto es, de pruebas de cargo y de descargo, es por lo que no se puede sostener que, con la condena del recurrente, haya sido violado su derecho a la presunción de inocencia'.

SEGUNDO .- Se impugna también la sentencia de instancia por error en la aplicación de precepto legal por incorrecta aplicación del artículo 240 CP por ser la conducta descrita en la sentencia constitutiva de una falta de daños.

Este motivo de recurso en su absoluta parquedad ha de ser desestimado, al no fundamentarse en lo más mínimo la pretensión del recurrente. Siendo lo cierto que en los hechos probados en la sentenciase describe una fuerza típica, rompimiento de ventana, con la finalidad de acceder al local ajeno para tomar lo que de valor se encontrara en su interior, lo que constituye el delito de robo con fuerza en las cosas del artículo 238 CP que con acierto califica la sentencia de instancia

TERCERO.- Se impugna la sentencia recurrida por incorrecta aplicación de la atenuante de drogadicción error en la valoración de la prueba por no apreciarse la concurrencia como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal la atenuante de drogadicción del artículo 21-2º del Código Penal , que al entender del recurrente debería tener como efecto que se aplicara la pena inferior en grado.

Enseña la sentencia del Tribunal Supremo nº 1351/2003 de 16 de octubre , con cita de la STS 1374/2002, de 18 de julio , que el Código prevé la incidencia de la drogadicción bajo cuatro alternativas posibles. La eximente, cuando el sujeto actúa en una situación de intoxicación plena o bajo los efectos de un síndrome de privación y, consecuentemente, carezca de capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión. La eximente incompleta, si no concurren los presupuestos de la exención, aunque sí una merma importante de las capacidades de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión. Las otras dos previsiones legislativas hacen referencia a la atenuante de grave adicción, con la posibilidad de su consideración de simple o muy calificada. Recordando, por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo nº 1873/2002 de 15 de noviembre que el artículo 21-2 del Código Penal incluye entre las circunstancias atenuantes la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior. Se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquélla. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Dicho lo anterior el recurrente, en la absoluta parquedad de la fundamentación de este motivo de recurso, parece pretender que la atenuante de drogadicción que el juez a quo entiende como simple se califique esta alzada como cualificada. Este motivo de recurso necesariamente hade perecer desde el momento en que el recurrente no indica que medio de prueba es valorado erróneamente por el juez a quo , ni proporciona un solo argumento de las razones por las que haya de entenderse cualificada la atenuante de drogadicción.

CUARTO. - Se impugna finalmente la sentencia por error en la individualización de la pena, pues al encontrarse el delito en grado de tentativa y no tener los acusados la efectiva posesión de los bienes se rebaja la pena en un grado y no en dos como permite el artículo 62 del Código penal .

Enseña la sentencia del Tribunal Supremo nº 1296/2002 de 12 de julio que el artículo 62 CP autoriza en los casos de tentativa a bajar la pena correspondiente al delito consumado en uno o dos grados, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado; mas es el criterio de nuestro Tribunal Supremo ( manifestado en las SS. de 17.10.98 , 14.7.99 , 1760/99 de 15.12 , 622/2000 de 18.3 , 379/2000 de 13.3 , 755/2000 de 4.5 , 939/2000 de 1.6 , 1284/2000 de 12.7 , 1574/2000 de 9.6 , 1437/2000 de 25.9 , y 16-7-2001 ), que debe bajarse en un solo grado la pena en caso de tentativa acabada - frustración en la redacción del CP. de 1973- o de gran desarrollo en la ejecución, y en dos en los supuestos de tentativa inacabada o inidónea, y cuando la actividad desplegada por el delincuente no revela gran energía criminal.

En atención a lo dicho este motivo de recurso ha de prosperar, en tanto en el presente caso la sentencia recurrida deja patente, en los hechos que declara probados, que los acusados no llegaron a acceder al interior del local, y por ende no llegaron a tomar ningún objeto del mismo, por lo que se está en un supuesto de tentativa inacabada, y en consecuencia de acuerdo con la jurisprudencia indicada la pena ha de imponer por el delito intentado de robo con fuerza ha de bajarse en dos grados.

QUINTO .- En virtud de lo dicho en el Fundamento anterior, que ha de ser aplicado también al acusado y condenado en la misma sentencia recurrida Miguel Ángel , y concurriendo en ambos acusados, según la sentencia de instancia, la atenuante simple de drogadicción, de conformidad con el nº1 del artículo 66 CP la pena ha de aplicarse en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito, es por ello que ha de individualizarse la pena para cada uno de los acusados en la de tres meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

QUINTO.- Al ser el recurso parcialmente estimado, las costas de esta alzada han de declararse de oficio.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la procurador Dª. Ariadna Latorre Blanco, en representación de la condenada en la instancia Esmeralda , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid, de fecha 11 de abril de 2014 y a los que este procedimiento se contrae, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma a los meros efectos de dejar sin efectos las penas privativas de libertad impuestas a los acusados y en su lugar imponer a cada uno de los acusados Esmeralda y Miguel Ángel la pena de TRES MESES Y UN DIA DE PRISIÓN, , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Manteniendo íntegramente el resto de los pronunciamientos de la misma y declarando de oficio las costas causadas en esta alzada

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.