Sentencia Penal Nº 734/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 427/2015 de 19 de Octubre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035

Teléfono: 914934576,914934734/4577

Fax: 914934575

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0007710

Procedimiento Abreviado 427/2015 i

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 13 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 1715/2014

SENTENCIA Nº 734/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEXTA

Ilustrísimos Señores

Magistrados

D. FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT

D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ

D. JULIÁN ABAD CRESPO (Ponente)

En nombre del Rey

En Madrid, a 19 de octubre de 2015.

Vista la presente causa en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, constituida por los Magistrados consignados al margen, seguida en este Tribunal como Procedimiento Abreviado con Rollo de Sala nº 427/2015, por un delito contra la salud pública, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 5374/2011 tramitado en el Juzgado de Instrucción nº 13 de Madrid, contra el acusado don Teodosio , con Documento Nacional de Identidad NUM000 , natural de Madrid, nacido el día NUM001 -1978, hijo de Luis María y Adolfina , con antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, y contra el acusado don Luis Enrique , con Documento Nacional de Identidad nº NUM002 , natural de Madrid, nacido el día NUM003 -1979, hijo de Luis María y Adolfina , con antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representados por la Procuradora doña Rosa María García Bardon y defendidos por el Abogado don Luis Ángel García González, con la intervención del MINISTERIO FISCAL en la representación que por Ley le corresponde, siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. don JULIÁN ABAD CRESPO, quien expresa el parecer de la Sala, quedando el juicio visto para sentencia el día 16 de octubre de 2015.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de receptación del art. 298.1 del Código Penal en relación con los arts. 15.1 y 61 de dicho Código , y de un delito contra la salud pública de los arts. 368, inciso 1 º, y 369.1.5ª del Código penal , de los que consideró autores penalmente responsables a ambos acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando se impusiera a cada acusado por el primer delito la pena de un año de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por el segundo delito la pena de siete años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 10.000 euros, costas por mitad, con el decomiso de todos los efectos aprehendidos.

SEGUNDO.-La defensa de los acusados, en igual trámite, concluyó interesando la absolución de sus defendidos al no considerar delito los hechos.

Alternativamente, calificó los hechos como un delito de receptación del art. 298.1 del Código Penal , siendo autores ambos acusados, concurriendo la atenuante de drogadicción como muy cualificada del art. 21.2 del Código Penal y la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada del art. 21.6 del Código Penal , interesando se impusiera a cada acusado la pena dos meses de prisión (rebaja en dos grados) o la pena de cuatro meses de prisión (rebaja en un grado).

Y alternativamente, calificó los hechos como un delito de receptación del art. 298.1 del Código Penal y un delito contra la salud pública del art. 368.1 en la modalidad de notoria cantidad del art. 369.1.5ª del Código Penal , siendo autores ambos acusados, concurriendo la atenuante de drogadicción como muy cualificada del art. 21.2 del Código Penal y la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada del art. 21.6 del Código Penal , interesando se imponga a los acusados la pena de dos meses de prisión por el delito de receptación y de dos años de prisión por el delito contra la salud pública en el supuesto de apreciarse ambas atenuantes o la pena de cuatro meses de prisión por el delito de receptación y la pena de tres años de prisión por el delito contra la salud pública en el supuesto de apreciarse una atenuante.

El día 21 de diciembre de 2011, la Comisión Judicial del Juzgado de Instrucción nº 13 de Madrid llevó a cabo una diligencia de entrada y registro en la vivienda sita en la CALLE000 , nº NUM004 , piso NUM005 , de la ciudad de Madrid.

En el desarrollo de dicha diligencia, se encontró una bolsa de deporte en la que, entre otros efectos, se contenía: múltiples joyas y relojes, entre los que se encontraban tres relojes de la marca Bulgary con números de serie L1374, L1378 y L11978, 99'5 gramos de MDMA al 77'9 % de pureza, 99'8 gramos de MDMA al 76'6 % de pureza, 100'2 gramos de MDMA al 76'0 % de pureza, 99'8 gramos de MDMA al 77'1 % de pureza, 99'6 gramos de MDMA al 76'2 % de pureza, 99'7 gramos de MDMA al 76'3 % de pureza, 99'4 gramos de MDMA al 76'6 % de pureza, 99'5 gramos de MDMA al 78'9 % de pureza, 99'2 gramos de MDMA al 76'9 % de pureza, 995'8 gramos de MDMA al 76'6 % de pureza, 991'9 gramos de MDMA al 76'3% de pureza y 739 gramos de hachís.

El valor de las indicadas sustancias era de, al menos, 4.959'404 euros.

La indicada bolsa había sido dejada en dicha vivienda por el acusado Teodosio , mayor de edad y condenado con anterioridad por un delito de hurto de uso a la pena de multa de nueve meses, constituyendo dicha vivienda el domicilio de sus padres. Teniendo intención el citado acusado de distribuir las indicadas sustancias entre terceras personas para el consumo ilícito de las mismas mediante precio.

En la indicada diligencia de entrada y registro se encontraron también en otros lugares las siguientes sustancias: 66'2 gramos de hachís, 66'6 gramos de hachís, 0'7 gramos de MDMA al 70'4 % de pureza, 23 gramos de MDMA al 53'8 % de pureza, 3 gramos de MDMA al 81'6 % de pureza, 60'5 gramos de cocaína al 41'5 % de pureza, 99'8 gramos de cocaína al 40'8 % de pureza, 99'1 gramos de cocaína al 44'1 % de pureza, 99'5 gramos de cocaína al 43'4 % de pureza, 23'8 gramos de cocaína al 4'8 % de pureza, 98'6 gramos de cocaína al 44'1 % de pureza, 76'3 gramos de MDMA al 78'9 % de pureza, 0'7 gramos de cocaína al 9'9 % de pureza, 0'2 gramos de cocaína al 17'4 % de pureza, 0'7 gramos de cocaína al 82'7 % de pureza, 0'6 gramos de cocaína al 84'9 % de pureza, 0'7 gramos de cocaína al 82'6 % de pureza y 0'7 gramos de cocaína al 82'4 % de pureza.

Fundamentos

PRIMERO.-Como cuestión previa a la valoración de las pruebas, debe darse contestación a la cuestión incidental de nulidad de la diligencia de entrada y registro en la vivienda antes indicada, que fue planteada por la defensa de los acusados en el trámite de informes del juicio oral.

Es en el trámite de los informes del juicio oral donde la defensa de los acusados ha planteado la nulidad de la diligencia de entrada y registro en relación con los hallazgos de drogas; concretando en dicho trámite de informes los motivos por los que, en el parecer de dicha parte, la nulidad sería procedente. Sin que tal parte procesal hubiera alegado la nulidad de las actuaciones, ni expresado los concretos motivos de la supuesta nulidad, con anterioridad al trámite de los informes propio del juicio oral.

Con los antecedentes procesales que se acaban de expresar, debe traerse a colación la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 1998 , de la que fue Ponente el Excmo. Sr. Magistrado don Cándido Conde- Pumpido Tourón, en la que en su fundamento de derecho quinto se viene a expresar lo siguiente:

' El segundo motivo del recurso de este procesado, interpuesto directamente al amparo del art. 24.1.º CE , alega la supuesta infracción del derecho a la tutela judicial efectiva 'al no resolver la Sala de instancia sobre todas las cuestiones planteadas por la defensa, en concreto sobre la impugnación realizada respecto de las intervenciones telefónicas'. En el quinto motivo se reproduce la misma cuestión, desde la perspectiva de la legislación procesal ordinaria, denunciando como quebrantamiento de forma, por el cauce prevenido en el art. 851.3.º LECrim ., incongruencia omisiva por no haber resuelto la sentencia todos los puntos que hayan sido objeto de acusación y defensa y concretamente sobre la validez de las escuchas telefónicas practicadas. La llamada 'incongruencia omisiva' o 'fallo corto' constituye un vicio 'in iudicando' que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y formalmente, frustrando el derecho de la parte -integrado en el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, art. 24.1.º CE - a obtener una respuesta en derecho a la cuestión formalmente planteada ( sentencias de esta Sala de 2 de noviembre de 1990 y 19 de octubre de 1992, entre otras muchas , y del TC de 23 de junio; de 22 de enero y de 7 de junio, entre otras). La doctrina de esta Sala considera que para la estimación del motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1.º) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre problemas de hecho; 2.º) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; 3.º) que se trate efectivamente de pretensiones, y no de meros argumentos o alegaciones que apoyan una pretensión; 4.º) que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya indirecto o implícito (sentencias de 13 de abril, y de 30 de abril, entre otras), restringiéndose los supuestos válidos de resolución implícita a aquellos casos en que existe un específico pronunciamiento resolutorio acerca de una cuestión contraria, incompatible, o excluyente de la pretensión supuestamente inatendida, de modo que afirmada razonablemente aquella quede resuelta ésta, como necesaria consecuencia (STC de 19 de diciembre o STS de 8 de abril, entre otras). En el caso actual no concurren los referidos requisitos. En efecto la pretensión cuya falta de resolución expresa se denuncia (supuesta nulidad de la prueba de intervenciones telefónicas) no consta que se plantease formalmente en momento alguno. La propia parte recurrente, en los extensos escritos fundamentadores de los dos motivos del recurso en que denuncia -como infracción constitucional y procesal- la incongruencia omisiva, y pese a analizar expresamente la doctrina jurisprudencial acerca de este vicio 'in iudicando', omite señalar en que momento procesal formuló la pretensión supuestamente irresuelta, como debería haber hecho en buena técnica casacional. Acudiendo al examen de las actuaciones -tratando de suplir el indebido silencio de la parte recurrente- cabe apreciar que ni en el escrito de calificación provisional, ni en las conclusiones definitivas, ni como cuestión previa en el acto del juicio oral o durante la práctica de la prueba, se planteó formalmente dicha pretensión de que el Tribunal sentenciador declarase la nulidad de las intervenciones telefónicas, acordadas judicialmente. Es más, en el escrito de conclusiones provisionales, se proponen por la parte ahora recurrente diversos medios de prueba -sin impugnar la validez de las intervenciones telefónicas, ni de la prueba derivada de las mismas, pese a que el MF había propuesto expresamente como prueba documental las transcripciones de las referidas conversaciones, citando específicamente los folios sumariales donde constaban- y se propone como prueba documental propia de la defensa 'la lectura de lo actuado hasta el acto del juicio oral', lo que incluye las transcripciones de las conversaciones obtenidas a través de las intervenciones telefónicas judicialmente acordadas, sin que se impugne la validez de las mismas, ni se solicite un pronunciamiento expreso del Tribunal sobre su validez o nulidad. Ha de señalarse que si la pretensión es la de que el Tribunal declare la nulidad de una prueba por supuesta inconstitucionalidad, el momento procesal 'oportuno' para formularlo debe ser antes de que haya lugar a su práctica en el acto del juicio oral. En las 'consideraciones legales y doctrinales' que contiene la argumentación del quinto motivo, y al referirse a los requisitos exigidos para que prospere un recurso de casación por incongruencia omisiva y concretamente a que 'las pretensiones hayan sido actuadas en tiempo y forma, con las formalidades legales', menciona la parte recurrente que 'esta parte lo hizo en su momento exponiendo sus dudas en cuanto a lo actuado a efectos de que se resolviese sobre ello', no especificando cuando fue dicho momento, que no consta en las actuaciones, pero parece -por lo que se expresa en la contestación de la parte recurrente al escrito de impugnación del recurso por el Ministerio Público- que debió tratarse de una alegación verbal realizada durante el informe. Pues bien, es necesario dejar establecido con claridad que ni 'exponer dudas sobre lo actuado' equivale a formular una pretensión jurídica que exija una resolución específica en la sentencia judicial del tema que verbalmente se considere 'dudoso' por alguna de las partes, ni el informe oral es momento procesal adecuado para formular nuevas pretensiones, pues conforme a lo dispuesto en el art. 737 LECrim ., 'los informes de los defensores de las partes se acomodarán a las conclusiones que definitivamente se hayan formulado', sin que sea lícito -según doctrina jurisprudencial consolidada alterar dichas conclusiones introduciendo a través del informe nuevas pretensiones no formuladas con anterioridad. En definitiva no puede denunciarse como incongruencia omisiva la falta de resolución expresa de una cuestión que no se planteó formalmente en el momento procesal oportuno. Por otra parte, basta la lectura de la sentencia para comprobar que en la misma, implícitamente, se resuelve la referida cuestión admitiendo la validez de la intervención telefónica -no impugnada formalmente- al señalar que el propio acusado, hoy recurrente, 'asume sus conversaciones en diversas ocasiones con individuos turcos, tanto telefónicas como personales, y las mantenidas con su yerno e hija para indicarles que, en Estambul, la autocaravana sería recogida por tercera persona', que fue quien ocultó en el referido vehículo más de cien kilogramos de heroína, valoradas en cerca de mil millones de ptas. Cuestión distinta es que las no cuestionadas en su momento intervenciones telefónicas fuesen, además, plenamente válidas, como analizaremos en el siguiente motivo de recurso.'

Pues bien, la aplicación al caso que nos ocupa de la tesis mantenida por el Tribunal Supremo en la sentencia que se acaba de transcribir parcialmente lleva necesariamente a desestimar la pretensión de nulidad de actuaciones formulada por la defensa de los acusados, ya que dicha pretensión fue formulada en momento procesal absolutamente inoportuno para ello, al haberse practicado con anterioridad la prueba, formulándose por primera vez en el trámite de informes del juicio oral.

Debe añadirse, a mayor abundamiento, que este Tribunal considera que la actuación procesal de la indicada defensa no se ajusta a las reglas de la buena fe que deben respetarse en todo procedimiento conforme a lo establecido en el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , ya que mantuvo oculta, tanto la pretensión de nulidad como los motivos de la misma, hasta una fase procesal, como es el informe de la defensa en el juicio oral, en el que ya no cabe contestación por el Ministerio Fiscal, con lo que la conducta procesal de la defensa vendría a producir, materialmente, la infracción del principio de contradicción propio de la fase de juicio oral en el proceso penal, ya que si este Tribunal entrara a valorar la cuestiones de nulidad propuesta por la defensa antes indicada, y eventualmente diera la razón a la misma, lo haría sin oír sobre tal cuestión al Ministerio Fiscal, produciéndole efectiva y material indefensión. Por lo que la conducta procesal de la indicada defensa debe ser tachada de fraude procesal, lo que conllevaría también a su desestimación en aplicación del art. 11.2 de la citada Ley Orgánica.

En todo caso, el supuesto fáctico en el que la defensa de los acusados pretende fundar la supuesta nulidad de la entrada y registro, y consecuentemente de las pruebas que se encontraron con dicha diligencia, viene a concretarse en que la bolsa en la que se encontraron las drogas había sido arrojada al patio desde una de las ventanas de la vivienda, siendo abierta dicha bolsa por los agentes de policía, encontrando éstos las drogas, antes de que el Juzgado de Instrucción dictara el auto de 21 de diciembre de 2011 por el que se amplió la autorización de la entrada y registro para encontrar indicios relacionados con el delito contra la salud pública.

Sin embargo, las pruebas practicadas desvirtúan el supuesto fáctico en el que se pretende fundar la nulidad de la diligencia de entrada y registro. Así, del acta de dicha diligencia, levantada por el Secretario Judicial del Juzgado de Instrucción, y respecto de la que la defensa de los acusados no ha afirmado error o falsedad de tipo alguno, resulta con claridad que la bolsa de deporte en que se encontró la mayor parte de las drogas no fue arrojada por la ventana de la vivienda, sino que se encontró en una habitación de la vivienda, y que dicho hallazgo tuvo lugar después de que se recibiera el auto de ampliación de autorización de la entrada y registro para la búsqueda de indicios del delito contra la salud pública. Mientras que lo arrojado por la ventana eran bolsas de plástico.

Debe señalarse que, como se hace constar en los siguientes fundamentos de derecho de esta sentencia, no se realiza pronunciamiento alguno de condena en relación con drogas que no se encontraran en la indicada bolsa de deporte.

Por lo tanto, al desvirtuarse el supuesto fáctico en el que la defensa pretende fundar la nulidad de las pruebas obtenidas en la diligencia de entrada y registro, la pretensión de nulidad debe ser desestimada también.

SEGUNDO.-Los hechos que se han declarado precedentemente como probados se han tenido por tales al apreciar en conciencia las pruebas practicadas, tal y como se dispone en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; siendo a destacar las siguientes consideraciones.

El acta de la diligencia de entrada y registro en la vivienda, que como ya se ha dicho anteriormente, aparece bajo la fe pública que le otorga el haber sido realizada por el Secretario Judicial del Juzgado de Instrucción, sin que la defensa de los acusados haya alegado ningún error ni falsedad en tal acta, acredita directamente lo encontrado en la vivienda donde tuvo lugar dicha diligencia. Corroborando también el hallazgo de droga en la vivienda las declaraciones testificales en el acto del juicio oral de los agentes de la Guardia Civil.

Debiéndose señalar que lo que se expresa en la indicada diligencia de entrada y registro, relacionándolo con los informes analíticos sobre las sustancias intervenidas y las actas de recepción del alijo, obrantes a los folios 841, 842, 843, 887, 888, 889, 919, 920, 921, 922, 923 y 924 de las diligencias previas, ponen de manifiesto las concretas sustancias que se encontraron en la mochila, mientras que el resto de las drogas intervenidas se encontraron en otros lugares del domicilio.

Lo que se acaba de expresar tiene su interés para el enjuiciamiento de la causa por cuanto que el acusado Teodosio reconoció en el acto del juicio oral que la bolsa de deportes había sido llevada por él a la casa de sus padres, es decir, a la vivienda donde se efectuó la diligencia de entrada y registro, por lo que el interrogatorio del propio acusado Teodosio constituyó prueba directa de que estaba en la posesión de lo que se guardaba en la bolsa de deportes.

Siendo conforme a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia el inferir de la gran cantidad de droga que el acusado Teodosio tenía en la indicada bolsa de deportes que el destino de dichas sustancias era su distribución entre terceras personas para su consumo ilícito, y ello a cambio de la contraprestación económica correspondiente. Debe señalarse al respecto que la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, reflejada en los autos de 22-1-2015 y 26-6-2014 y en la sentencia 28-4-2014 , ha fijado en 480 miligramos diarios durante cinco días de MDMA la cantidad de dicha sustancia para el autoconsumo. Excediendo en mucho de dicha cantidad la que se contenía en la indicada bolsa de deportes que el acusado Teodosio había dejado en el domicilio de sus padres.

En cambio, respecto de las demás drogas que fueron encontradas en la diligencia de entrada y registro en la vivienda antes citada, no se ha practicado prueba ninguna en el acto del juicio oral que permita relacionarlas de forma indubitada con ninguno de los acusados. A tales efectos debe tenerse en cuenta que ninguno de ellos ha reconocido que fueran poseedores de dichas drogas; siendo encontradas en una vivienda que no era el domicilio de los acusados, sino de sus padres; arrojándose por la ventana unas bolsas de plástico donde fueron encontradas parte de las drogas cuando los acusados no se encontraban en el interior de la vivienda, pues estaban acudiendo a la misma junto con agentes de la Guardia Civil.

Asimismo, tampoco se ha practicado en el acto del juicio oral prueba ninguna de que el acusado Luis Enrique tuviera ninguna relación con las drogas encontradas en la bolsa de deporte. Evidentemente, el que sea hermano del otro acusado y que la bolsa de deporte se encontrara en el domicilio de sus padres no son hechos suficientes de los que inferir de forma indubitada que el acusado también fuera poseedor de dichas drogas o que tuviera alguna relación con las mismas.

Por otra parte, en la bolsa de deporte que había dejado el acusado Teodosio en la vivienda de sus padres se encontraron también tres relojes de la marca Bulgary con números de serie L1374, L1378 y L11978. En las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal se mantiene que dichos relojes procedían de un robo con fuerza perpetrado el día 29 de mayo de 2011 en la joyería 'Bulgary', sita en el nº 16 de la calle Serrano de esta ciudad de Madrid. Pero en el acto del juicio oral no se ha practicado prueba alguna de tal procedencia de los indicados relojes. Bien es cierto que en las diligencias previas constan diligencias de la Guardia Civil en las que se vendría a poner de manifiesto que los indicados relojes procedían del indicado robo. Pero siguiéndose el criterio al que obedece la Sentencia del Tribunal Constitucional 68/2010 , el atestado policial, salvo excepciones que no vienen al caso, tiene únicamente valor de denuncia, como señala el art. 297 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lo que, considerado en sí mismo, el atestado se erige en objeto de prueba y no en medio de prueba, con el resultado de que los hechos que en él se afirman por funcionarios, testigos o imputados han de ser introducidos en el juicio oral a través de auténticos medios probatorios. Por lo que en el presente caso, la existencia de un delito del que pudieran proceder los relojes encontrados en la diligencia de entrada y registro no puede considerarse probada por las actuaciones policiales documentadas en la causa.

TERCERO.-Los hechos declarados probados no son constitutivos del delito de receptación del art. 298.1 del Código Penal , por el que formula acusación el Ministerio Fiscal. En dicho precepto, en la redacción vigente a la fecha de los hechos enjuiciados, se tipificaba penalmente la conducta del que, con ánimo de lucro y con conocimiento de la comisión de un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico, en el que no haya intervenido ni como autor ni como cómplice, ayude a los responsables a aprovecharse de los efectos del mismo, o reciba, adquiera u oculte tales efectos. Como resulta de la indicada redacción, la tipicidad del delito de receptación exige que previamente al mismo se haya cometido un delito contra el patrimonio o contra el orden socioeconómico del que procedan los efectos sobre los que se desarrolla la conducta del receptador. Y el derecho constitucional a la presunción de inocencia exige que la condena penal derive de la práctica de pruebas de cargo suficiente de la ejecución del delito por el que se condena. Y al no haberse practicado en el acto del juicio oral prueba ninguna de la comisión del supuesto delito de robo del que, según la acusación formulada, procederían los relojes encontrados en la bolsa de deporte, la consecuencia no puede ser otra que la absolución de ambos acusados respecto de la acusación por el delito de receptación.

CUARTO.-Los hechos declarados probados, en concreto los referidos a las drogas encontradas en la bolsa de deporte, son constitutivos de un delito contra la salud pública tipificado en los arts. 368 -inciso primero - y 369.1.5ª del Código Penal ; delito que se comete por los que ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promueven, favorecen o facilitan el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las poseen con aquellos fines, si se trata de sustancias o productos que causan grave daño a la salud, y siendo de notoria importancia la cantidad de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas objeto de las conductas anteriormente expresadas; procediendo la subsunción de los hechos probados en el tipo delictivo descrito pues el acusado Teodosio poseía diversas sustancias, en concreto MDMA y hachís, con la intención de su distribución entre terceras personas para el consumo ilícito de tales sustancias; siendo la MDMA una sustancia estupefaciente que causa graves daños a la salud, según se ha considerado en constante Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, sin que sea preciso citar resoluciones concretas ante lo numeroso de las mismas; concurriendo en el caso la circunstancia de notoria importancia antes expresada pues, conforme al Acuerdo de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19.10.2001, acuerdo no jurisdiccional pero aplicado con reiteración en las sentencias de dicho Tribunal, de la que sirve de ejemplo la sentencia de 28-4-2014 , la notoria importancia de MDMA se da a partir de los 240 gramos. Cantidad que es superada sobradamente en los hechos que se declaran probados en la presente sentencia.

QUINTO.-Procede la absolución de ambos acusados respecto de la acusación dirigida contra ellos como autores de un delito de receptación, y ello al no haberse probado la comisión de tal delito.

SEXTO.-Del delito contra la salud pública antes definido es autor penalmente responsable el acusado Teodosio , al ejecutar directa y voluntariamente los hechos delictivos ( arts. 27 y 28 del Código Penal ).

SÉPTIMO.-Procede la absolución del acusado Luis Enrique respecto de la acusación formulada contra él como autor de un delito contra la salud pública, siendo procedente tal absolución al no haberse probado su participación en la comisión de tal delito.

OCTAVO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

En concreto, no procede apreciar la concurrencia de la atenuante de drogadicción del art. 21.2ª del Código Penal respecto del acusado Teodosio . En dicho precepto se prevé como circunstancia atenuante de la responsabilidad penal la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2.º del art. 21 del mismo Código ; es decir, a bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos. Estableciéndose por la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de la que sirven de ejemplo las sentencias de 11 de octubre de 2001 , 8 de septiembre de 2005 y 20 de abril de 2011 , que las circunstancias de hecho en que la Ley funda las circunstancias eximentes o atenuantes no se presumen, sino que deben quedar indubitadamente acreditadas en la causa para que las eximentes o atenuantes puedan ser aplicadas en la sentencia. Por lo que la eventual estimación de la pretendida atenuante exige que en la presente causa quede acreditada, no sólo la drogadicción del acusado, sino la influencia de dicha drogadicción en la comisión del delito. Y en el caso que nos ocupa, ni siquiera en las conclusiones definitivas de la defensa del acusado se precisan las hipotéticas drogas respecto de las que el acusado sufriera dependencia o adicción; no describiéndose tampoco, evidentemente, en que pudiera haber influido la supuesta y no concretada drogadicción en la comisión del delito por el que se le condena en esta sentencia. Pero es más; en el informe emitido por el SAJIAD (folios 873 y siguientes de las diligencias previas) se hace constar que el acusado no cumple criterios diagnósticos que permitan establecer un trastorno por dependencia a sustancia psicoactiva, pudiéndose diagnosticar el uso de drogas por el acusado como un trastorno de abuso, habiendo mantenido el acusado sin afectar tanto su capacidad volitiva como la intelectiva. Por lo que, en definitiva, no se acredita en el presente caso el supuesto de hecho del que la Ley hace derivar la atenuación de la responsabilidad penal prevista en el art. 21.2ª del Código Penal .

Y tampoco procede apreciar la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª del Código Penal . En dicho precepto se funda la indicada atenuante en la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. En la tramitación de la causa se han practicado múltiples actuaciones, no existiendo paralizaciones del trámite que puedan calificarse de dilaciones extraordinarias, siendo una causa de cierta complejidad, por lo que no se aprecia la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas que se pretende por la defensa de los acusados. Es más; dicha defensa pretende que la atenuante sea considerada como muy cualificada. Pretensión que choca con el criterio general de la Audiencia Provincial de Madrid, documentado en el Acuerdo no jurisdiccional de la Secciones Penales de 7 de junio de 2012, conforme al cual, para la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada se requiere un tiempo de paralización permanente y absoluta de tres años. Paralización que no se ha dado en ningún momento en la presente causa.

NOVENO.-En el párrafo primero del art. 368 -inciso primero- del Código Penal se castiga en abstracto el delito de tráfico de drogas con la pena de prisión de tres a seis años y multa de tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito; estableciendo el art. 369 del Código Penal que cuando concurra alguna de las circunstancias previstas en él, como sucede en el caso ahora enjuiciado, se impondrá la pena privativa de libertad superior en grado y la multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga; debiéndose imponer dichas penas, conforme a lo establecido en el art. 66.1.6ª del Código Penal , al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, en la extensión que se estime conveniente, atendiendo a la mayor o menor gravedad del hecho y a las circunstancias personales del reo; por lo que, en definitiva, y teniendo en cuenta la gravedad de los concretos hechos delictivos cometidos por el acusado Teodosio , gravedad derivada de la cantidad de droga objeto del delito, este Tribunal considera suficientemente justificadas las penas interesadas por el Ministerio Fiscal.

Asimismo, en el art. 56 del Código Penal se dispone que la pena de prisión inferior a diez años llevará consigo la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por otra parte, y al disponerse en el art. 374.1 del Código Penal , en su redacción vigente a la fecha de los hechos enjuiciados, que en los delitos previstos en los artículos 301.1, párrafo segundo, y 368 a 372, además de las penas que corresponda imponer por el delito cometido, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias. Por lo que, en virtud de dicho precepto, procede decretar el comiso de las drogas objeto del delito cometido por el acusado Teodosio , así como la bolsa de deporte en que fueron encontradas. Sin perjuicio de decretar la destrucción, no sólo de tales drogas, sino de todas las intervenidas en la causa al tratarse de sustancias prohibidas. No pudiéndose aplicar la pena de decomiso a los demás 'efectos aprehendidos', en los términos interesados por el Ministerio Fiscal, pues en las conclusiones acusatorias definitivas no se expresan tales otros 'efectos aprehendidos' ni su relación con el delito por el que se condena en la presente sentencia. Y ello sin perjuicio de lo que hubiere lugar a acordar en la ejecución de esta sentencia, una vez firme la misma, respecto de los demás efectos intervenidos en la causa y que hayan sido puestos a disposición de este Tribunal.

DÉCIMO.-En aplicación del art. 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. Por ello, procede la condena en las costas de este procedimiento al único condenado, es decir, al acusado Teodosio . Si bien, al haberse formulado acusación contra dos acusados y por dos delitos, resultando finalmente condena de uno solo de los acusados y por uno solo de los delitos, deberá hacer frente al pago de la cuarta parte de las costas, siendo el resto de las mismas de oficio.

Por todo lo cual, y vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Teodosio , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya antes definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a una pena de prisión de siete años, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a una pena de multa de 10.000 euros, así como al pago de la cuarta parte de las costas, siendo el resto de las costas de oficio, y se decreta el comiso de las drogas intervenidas en la bolsa de deporte. Debiéndose proceder a la destrucción de todas las drogas intervenidas.

Que debo absolver y absuelvo a Luis Enrique del delito contra la salud pública por el que venía acusado.

Y que debo absolver y absuelvo a Teodosio y Luis Enrique del delito de receptación por el que venían acusados.

Abónese al acusado Teodosio , para el cumplimiento de la pena que aquí se le impone, el tiempo que haya estado privado provisionalmente de su libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.