Sentencia Penal Nº 735/2016, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 1068/2016 de 19 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Núm. 1068/2016

CAUSA : DILIGENCIAS URGENTES Nº 65/2016

JUZGADO DE LO PENAL Nº CINCO DE GIRONA

SENTENCIA Núm. 735/2016

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Dª ADOLFO JESUS GARCÍA MORALES

MAGISTRADOS

D. JAVIER MARCA MATUTE.

D. JUAN MORA LUCAS

En la ciudad de Girona a 19 de diciembre de dos mil dieciséis.

VISTOante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº cinco de Girona, en la causa Núm. 65/2016, seguidas por delito de quebrantamiento de condena habiendo sido partes el recurrente el Ministerio Fiscal, y como recurrido D. Avelino , asistido del letrado D. Josep Saperes i López y representado por el Procurador Dª. Rosa María Triola Vila actuando como Ponente el Magistrado, D. JUAN MORA LUCAS.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal nº cinco de Girona del que dimana este rollo de Sala dictó Sentencia en fecha 15 de julio de 2016 , en cuyos antecedentes se declara probado el factum, que en aras a la brevedad no se reproducirá en la presente.

SEGUNDO.-En la indicada sentencia se dictó el Fallo que copiado literalmente es como sigue: 'ABSOLC a Avelino amb tots els pronunciaments al seu favor.

No es fa imposició de costes.'

TERCERO.-Contra la señalada resolución se interpuso recurso de apelación en fecha 9 de agosto de 2016 por el Ministerio Fiscal alegando como motivo único de impugnación la inaplicación del art. 468 C.P ., solicitando se revoque la sentencia y se dicte otra por la que se condene a D. Avelino como autor de un delito quebrantamiento de condena previsto en el art. 468 C.P . a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

CUARTO.-Admitidos los recursos de apelación se dio traslado del mismo a las partes.

Por escrito de fecha 15 de septiembre de 2016 la representación procesal de D. Avelino interesó su desestimación, en atención a los argumentos que constan en sus respectivos escritos.

QUINTO.-Elevadas las actuaciones a este Tribunal se formó el oportuno rollo de Sala, quedando las actuaciones pendientes de examen, deliberación, votación y fallo.

SEXTO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-Alega el Ministerio Fiscal la infracción de normas del ordenamiento jurídico por inaplicación del art. 468 C.P .,. Entiende el Ministerio Fiscal que la conducta cometida por el acusado y recogida en la declaración de hechos probados es constitutiva del delito del art 468 C.P ., recogiendo todos los elementos del tipo.

El motivo alegado del recurso, la infracción de ley supone, con carácter general 'la comprobación por este Tribunal de Apelación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Juez 'a quo', a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad ( S.A.P Zaragoza de 27 de mayo de 2015 ). Es por lo tanto este motivo (la infracción de ley) el camino hábil para cuestionar ante el tribunal de apelación si en la instancia se ha aplicado correctamente la norma, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes, si se han dejado de aplicar otros que lo serían igualmente, o si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero partiendo del respecto a los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera que esa falta de respeto a los hechos probados, o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquéllos, determina la claudicación del motivo.

SEGUNDO.-De conformidad a la doctrina antes expuesta, debemos partir del respeto al relato de hechos probados y acudir por lo tanto al mismo, a fin de valorar si se ha producido una inaplicación del art 468 C.P . , es decir si los hechos recogidos en los hechos probados de la sentencia son constitutivos o no del delito de quebrantamiento de condena por el que el Fiscal solicita la condena.

En la declaración de hechos probados se dice que el acusado fue condenado por sentencia de fecha 17 de diciembre de 2014 , entre otras penas, a no aproximarse ni comunicarse con Covadonga durante dos años, sin indicar la distancia a la que no podía acercarse. Asimismo se recoge en la declaración de hechos probados que el 17 de diciembre de 2014 se requirió al Sr. Avelino que se abstuviera de comunicarse o aproximarse a Covadonga con la advertencia de que de hacerlo incurriría en un delito de quebrantamiento de condena. Sigue recogiendo la declaración de hechos probados que la liquidación de condena indica que esta pena de alejamiento se cumplirá desde el día 10 de marzo de 2016 hasta el 8 de marzo de 2020, sin que conste que dicha liquidación de condena ha sido notificada al acusado. Por último señala que el día 3 de junio de 2016 Avelino y Covadonga fueron identificados como pasajeros del mismo avión que llegó al aeropuerto de Girona proveniente de Marruecos y los dos bajaron por separado del avión y fueron retenidos por agentes de policia nacional.

En la medida en que se recoge en la sentencia la no notificación de la liquidación de condena al acusado y la no indicación de la distancia en la sentencia y puesto que la representación del acusado alega este desconocimiento de la vigencia de la prohibición de aproximación en su escrito de oposición al recurso, debe señalarse que en la fundamentación jurídica de la sentencia el juez del penal descarta expresamente el error alegado, señalando que '( el acusado) no podía desconocer ni la condena ni su conformidad ni que el día de los hechos se estaba aplicando la condena en tanto que el mismo día se le informó de la firmeza de la condena y se le requirió para que cumpliera aquella'.

Es decir que el juez del penal no absuelve al acusado porque no quede acreditado que el día de los hechos no fuera consciente de la existencia de la prohibición de aproximación o comunicación, sino porque aplica la eximente de estado de necesidad, conclusión que es compartida por esta Sala. El acusado había sido notificado de la existencia de la pena de prohibición de aproximarse y es descubierto viajando en el mismo avión que la Sra. Covadonga , y todo ello en el plazo de dos años siguientes a la fecha en que se le requiere para el cumplimiento de la pena de alejamiento y en fecha posterior a la de inicio de la misma, según la liquidación de condena. Por lo tanto y tal como señala el juez del penal el acusado era consciente de la prohibición de aproximarse a la Sra. Covadonga y la incumple al viajar con ella.

A pesar de esto el juez del penal absuelve al acusado y lo hace sobre la base de la existencia de un estado de necesidad, estado de necesidad que funda en los siguientes argumentos. La Sra Covadonga tenía que viajar a Marruecos al funeral de su tío que había sido para ella como un padre. Tenía además que viajar con su hija, porque no tenía con quien dejarla en España y la menor siempre ha dormido con ella, y para que la hija viajara con ella era necesario que viajara también el padre ya que si no por una cuestión de pasaporte nunca la hubieran dejado salir del país.

Debe señalarse en primer lugar que en la declaración de hechos probados nada se indica, nada se recoge, sobre los hechos que justifican la aplicación de dicha eximente, sino que estos argumentos se exponen en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia, sin tampoco, por cierto, exponer en el fundamento jurídico los elementos de prueba que le conducen a esta conclusión. Es cierto que la ausencia de la descripción en los hechos probados de aquellos elementos que justifican el estado de necesidad, puede suplirse, y ello haciendo una integración de los mismos en favor del acusado, por lo recogido en la fundamentación jurídica. Cuestión distinta sería dicha omisión si justificara el tipo penal o alguna agravante, pero tratándose de la eximente, la omisión de la misma, puede ser subsanada integrando la misma mediante lo recogido en la fundamentación jurídica. El problema es que aún haciendo esto, los hechos no justifican la aplicación de la eximente de estado de necesidad. Es decir que si incluyeramos lo recogido en el fundamento jurídico cuarto acerca de que hechos conducen a la aplicación de la eximente de estado de necesidad en el relato de hechos probados, la lectura de los mismos, no conduciría a la aplicación de esta eximente.

Con carácter general señala la S.T.S. 685/1998 de 14 de mayo que'Es requisito sine qua non de esta circunstancia, como recogió la sentencia de 17 de enero de 1991 , la acreditada existencia de una amenaza inminente, de un mal grave y efectivo de suerte que, presionado el sujeto por esa actuación inevitable, opte por lesionar otros bienes en conflicto. Pero como destacó la sentencia de 30 de abril de 1991 y repitió la de 4 de mayo de 1992 , requiere para su aplicación, en su caso, un análisis detallado y exquisito desde el punto de vista fáctico, precisamente para evitar que ese'principio de interés preponderante y el estado de necesidad exculpatorio' puedan suponer un peligroso abuso cuando de enjuiciar las conductas se trata. Añade esta última resolución que, ni el desempleo o la desocupación explican o suponen por sí solo una relación carencial en términos tales que originen un conflicto actual o inminente.

Ninguna prueba que avale esta situación de necesidad se aporta a las actuaciones. Como quiera que los elementos fácticos que sustentan la concurrencia de una circunstancia eximente o modificativa de la responsabilidad criminal, deben quedar suficientemente demostrados para que éstas puedan ser aplicadas por el juzgador ( STS, entre otras, de 29-9-99 ) la ausencia de acreditación de los mismos deben conducir a la desestimación de su aplicación, como sucede en el caso enjuiciado, en donde el primer elemento de la circunstancia de estado de necesidad, cuál es constatación de una situación de 'necesidad', entendida como la existencia de un mal real, grave y actual, se haya huérfano de toda prueba. Pero es que además la circunstancia pretendida, según la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS, entre otras de 27 de marzo de 2003 y 10 de abril de 2003 ) requiere 'la comprobación de que el agente haya agotado todos los medios alternativos lícitos para soslayar ese mal antes de acudir a la vía delictiva, de tal manera que, fracasados aquéllos, no quepa otra posibilidad humanamente razonable que el delito, pues a nadie se le puede exigir la heroicidad o el martirio en este ámbito'.

En el presente caso, los hechos descritos en el fundamento jurídico cuarto no integran esta eximente de estado de necesidad. Cabe preguntarse que mal grave y efectivo, qué amenaza inminente, de un mal grave y efectivo recaía sobre el acusado de suerte que, presionado el sujeto por esa actuación inevitable, optó por lesionar otros bienes en conflicto, por vulnerar una pena. Desde luego no lo era la muerte de un tío, por muy cercano que fuera a la Sra. Covadonga , ( no al acusado), ya que no supone la pendencia 'acuciante y grave' de un mal, ni la concurrencia de un 'peligro inminente' , que pudiera ser evitado o minimizado por la conducta delictiva del acusado. Es más es que ni siquiera era algo inevitable que la Sra Covadonga fuera al entierro del pariente ni lo era la necesidad de llevar a la hija, que bien pudiera haberse quedado con alguien, por ejemplo el acusado ya que la orden de alejamiento es respecto a la madre, no respecto a la hija, ni tampoco lo era la necesidad de que el padre viajara con la madre.

Es por ello que esta Sala entiende que el escrupuloso respeto a los hechos probados, con la integración de lo expuesto sobre el estado de necesidad en la fundamentación jurídica, conduce inevitablemente a considerar que la conducta de la que se declara probado la autoria del acusado es constitutiva de un delito de quebrantamiento de condena del art 468.2 C.P .

El relato de hechos probados encaja dentro del artículo 468.2 C.P y por ello procede estimar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio fiscal revocando el fallo de la sentencia en el sentido de condenar a D. Avelino como autor de quebrantamiento de condena del art 468 C.P .

En cuanto a la pena a imponer el ministerio Fiscal solicita la pena de un año de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,

El tipo penal del art 468.2 C.P . castiga esta conducta con la pena de prisión de seis meses a un año,

Teniendo en cuenta las circunstancias en que se produce el quebrantamiento, que solo ha resultado probado que haya ocurrido en una ocasión y ello por el viaje a Marruecos, al parecer para asistir al entierro de un familiar de la Sra Covadonga procede imponer a D. Avelino la pena en su cuantía mínima de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

En atención a lo expuesto, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia de fecha 15 de julio de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal nº cinco de Girona en la causa registrada con el número 65/2016 de la que este rollo dimana, y en consecuencia REVOCAMOS el fallo de la referida sentencia en el sentido de condenar a D. Avelino como autor de un delito de quebrantamiento de condena a la pena de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo

con imposición de las costas.

Declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia junto con las actuaciones originales para el cumplimiento de lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia con esta fecha por el Magistrado Ponente hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública, doy fé.