Sentencia Penal Nº 735/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 1001/2018 de 30 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934543,914934731
Fax: 914934542
Grupo de trabajo : CM
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0174533
D. TOMAS YUBERO MARTÍNEZ
LETRADO DE LA ADMÓN. DE JUSTICIA
ROLLO DE SALA 1001/2018
DILIGENCIAS PREVIAS 2513/2017
JDO. INST. Nº 02 - MADRID
SENTENCIA NÚMERO 735
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA
D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS
D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA
Dª ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO
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Madrid a 30 de octubre de 2018
VISTO y OIDO en juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid
el Rollo de Sala 1001/2018 correspondiente a las Diligencias Previas 2513/2017 del Juzgado de Instrucción
nº 02 de los de Madrid por delito contra la salud pública, contra el acusado Anselmo , nacido el día NUM000
- 1967 en Cotui Sánchez Ramírez (República Dominicana), hijo de Borja y de Gema con DNI NUM001
, con antecedentes penales no computables, con domicilio en Madrid, CALLE000 nº NUM002 , NUM003
NUM004 , privado de libertad por esta causa desde el día 06-11-2017.
Efrain , nacido el día NUM005 -1974 en Madrid, hijo de Esteban y de Marisa con DNI nº NUM006
, con antecedentes penales no computables, con domicilio en Madrid, CALLE001 nº NUM007 , NUM008 ,
en libertad por esta causa si bien estuvo privada de ella desde el día 06-11-2017 al día 10-10-2018.
Han sido partes los referidos acusados representados por los Procuradores Sres. Trujillo Castellano y
Milán Rentero y defendidos por los Letrados Sres. Crespo Torres y Galán López respectivamente, así como

el Ministerio Fiscal representado por la Sra. Iglesias como parte acusadora y siendo Ponente la Magistrado
Dª ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del artículo 368, inciso primero y 369,1, 5ª del Código Penal y un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.2, 3º del mismo texto legal.

Del delito contra la salud pública son responsables en concepto de autores del artículo 28 del Código Penal, los acusados y del delito de tenencia ilícita de armas el acusado Anselmo .

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Procede imponer a cada uno de los acusados por el delito contra la salud pública la pena de siete años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 600.000 euros con sesenta días de responsabilidad personal subsidiaria, así como el decomiso de la droga y el dinero intervenido, a la que deberá darse el destino legalmente previsto y a Anselmo por el delito de tenencia ilícita de armas pena de dos años y seis meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Procede igualmente que se le imponga al acusado Anselmo la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de cinco años de conformidad con el artículo 570 del Código Penal. Procede el comiso del arma y cartuchos intervenidos. Costas.



SEGUNDO.- La defensa de Anselmo en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como no constitutivos de delito y subsidiariamente los calificó como constitutivos de un delito del artículo 368-2º del Código Penal, concurre la circunstancia modificativa atenuante muy cualificada del artículo 21-2º del Código Penal interesando la imposición de la pena de un año y seis meses de prisión. Solicitó la absolución respecto del delito de tenencia ilícita de armas.



TERCERO.- La defensa de Efrain en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como no constitutivos de delito y subsidiariamente calificó los hechos como constitutivos de un delito del artículo 368-2º del Código Penal concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante muy cualificada del artículo 21-2º del Código Penal y solicitando la imposición de la pena de un año y seis meses de prisión.

II.- HECHOS PROBADOS El acusado Anselmo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia fue detenido el día 06-11-2017 en el interior de la vivienda sita en CALLE000 nº NUM002 , NUM003 NUM004 de Madrid. Dicha detención se produce como consecuencia del mandamiento de entrada y registro que con fecha 06-11-2017 dicta el Juzgado de Instrucción nº 27 de Madrid y con ocasión del mismo, tras acceder al interior del domicilio y derribar de una patada la puerta blindada de la habitación donde se encontraba fueron aprehendidos: Papelina de color amarillo con restos de polvo blanco que resultó ser cocaína con un peso neto de 0,01 gramos.

Utensilios de consumo de estupefacientes con restos de polvo blanco, que resultó ser cocaína con un peso neto de 0,01 gramos.

Envoltorio azul con polvo blanco que resultó ser cocaína con un peso neto de 55,4 gramos y una riqueza del 8,11% (4,49 gramos puros) Balanza con restos de polvo blanco que resultó ser cocaína con un peso de 0,01 gramos.

Envoltorio azul con polvo roca blanquecino que resultó se cocaína con un peso de 9,3 gramos y una riqueza del 51,2% (4,76 gramos puros) Báscula con restos de polvo blanco y marrón que resultó ser cocaína con un peso de 0,01 gramos.

Envoltorio blanco con polvo blanco que resultó ser cocaína con un peso de 11,2 gramos y una riqueza del 52,6% (5,89 gramos puros) Camiseta negra con restos de polvo blanco, que resultó ser cocaína con un peso de 0,01 gramos.

Envoltorio blanco con cuatro bolsitas con sustancia vegetal que resultó ser cannabis con un peso de 4,1 gramos y una riqueza media de 13,8% (0,56 gramos puros) Dos Coladores y dos cucharas con restos de polvo blanco que resultó ser cocaína con un peso de 0,01 gramos.

Bote líquido verde, no se detecta sustancia sometida a fiscalización.

Bote con pulverizador con líquido transparente, n ose detecta sustancia sometida a fiscalización.

Bote que es de color blanco con polvo blanco, que resultó ser cocaína con un peso de 10,2 gramos y una riqueza media de 1,9% (0,19 gramos puros) Bote de color blanco con polvo blanco, que resultó ser cocaína con un peso de 14,4 gramos y una riqueza media de 1,9% (0,27 gramos puros) Envoltorio verde con polvo blanco, que resultó ser cocaína con un peso de 1,7 gramos y una riqueza media de 62,5% (1,06 gramos puros) Papeles blancos con roca blanquecina que resultó ser cocaína con un peso de 0,9 gramos y una riqueza media del 52,3% (0,47 gramos puros) Papel blanco con polvo blanco, que resultó ser cocaína con un peso de 0,4 gramos y una riqueza media del 35% (0,14 gramos puros) Papel blanco con polvo roca marrón que resultó se resina de cannabis con un peso de 0,2 gramos y una riqueza media de 48,2% (0,09 gramos puros) Papel salmón con roca blanca que resultó ser cocaína con un peso de 0,2 gramos y una riqueza media de 44,3% (0,08 gramos puros) Envoltorio amarillo con roca blanca que resultó ser cocaína con un peso de 0,4 gramos y una riqueza media de 80,4% (0,32 gramos puros) Molinillo negro con restos de polvo blanco que resultó ser cocaína con un peso de 0,8 gramos y una riqueza media de 20,1% (0,16 gramos puros) Rollos de flejes 16 verdes con restos de polvo blanquecino que resultó ser cocaína con un peso de 0,01 gramos.

Envoltorio blanco y rosa con polvo roca blanca que resultó ser cocaína con un peso de 79,5 gramos y una riqueza media de 12,9% (10,25 gramos puros) Envoltorios azules con polvo blanco que resultó ser cocaína con un peso neto de 310,1 gramos y una riqueza media de 24,1% (331,7 gramos puros) Bote azul conteniendo polvo blanco que resultó ser cocaína con un peso neto de 1376,5 gramos y una riqueza media de 1% (85,31 gramos puros) Botes de cristal conteniendo polvo blanco que resultó ser cocaína con un peso neto de 2035,2 gramos y una riqueza media de 2% (40,70 gramos puros) Bote de plástico conteniendo polvo blanco que resultó ser cocaína con un peso neto de 1947,8 gramos y una riqueza media menor al 1%.

Cubo negro conteniendo sustancia que resultó ser cocaína con un peso neto de 19040 gramos y una riqueza media de 2,2% (418,8 gramos puros) Cubos azules conteniendo bolsa negra con polvo blanco que resultó ser cocaína con un peso neto de 44788 gramos y una riqueza media menor al 1%.

Cubo negro conteniendo polvo blanco que resultó ser cocaína con un peso de 9460 gramos y una riqueza media de 2% (189,2% gramos puros) Envoltorio verde envuelto en celofán con escamas blancas brillantes que resultó ser ácido bórico con un peso neto de 74,2 gramos no sometidos a fiscalización.

Envoltorio azul un polvo blanco no sometido a fiscalización.

Bolsa azul con polvo blanco que resultó ser fenatecina con un peso neto de 17,4 gramos no sometido a fiscalización.

Envoltorio blanco y envoltorio azul conteniendo escamas blancas y brillantes, que resultó ser ácido bórico con un peso de 254 gramos no sometido a fiscalización.

Envoltorio blanco con bolsa verde en su interior conteniendo escamas beige brillantes que resultó ser ácido bórico con un peso de 396,3 gramos no sometido a fiscalización.

La cantidad total de cocaína pura incautada asciende a 797,88 gramos y tiene un valor en el mercado de 286.181,59 euros.

En dicha habitación había un frigorífico enchufado donde al acusado que es diabético guardaba dosis de insulina.

Igualmente en dicho registro se encontraron un revólver de calibre 38S&W carente de marca y número de serie, con el cañón recortado, siendo su funcionamiento correcto en simple acción, tratándose de un arma reglamentaria de la primera categoría que precisaba para su tenencia y uso la obligación de poseer la correspondiente guía de pertenencia y licencia de armas, así como cinco cartuchos metálicos del calibre 38 troquelados en base con las siglas cinco 38&W(2) y con las siglas Águila 38SPL (3) idóneos para su uso con el revólver referido y totalmente operativos.

La modificación llevada a cabo en el cañón no influye efectivamente teniendo como finalidad solo su ocultación.

El acusado se encuentra privado de libertad desde el día 06-11-2018.

Con ocasión de las diligencias policiales y vigilancias efectuadas sobe el domicilio antes referido, fue detenido Efrain , quien acudía repetidamente a la vivienda acompañando a personas con aspecto de toxicómanos.

No ha quedado acreditado que Efrain cooperara con Anselmo en la facilitación a terceros de sustancias estupefacientes provenientes del domicilio sito en la CALLE000 nº NUM002 , NUM003 NUM004 de Madrid.

Fundamentos

PRIMERO.- En primer lugar y solicitado por la defensa de Anselmo que se declare la nulidad del auto de entrada y registro así como la ampliación subsiguiente, procede examinar con más detalle la denegación que de la misma se adoptó en el trámite de cuestiones previas respecto de la declaración de dicha nulidad, si bien se admitió la solicitud de declaración de nulidad de la diligencia de volcado de teléfonos móviles ya que su práctica se acordó por mera providencia, resolución que no cumple con las exigencias y requisitos que la doctrina del tribunal constitucional señala al respecto. Por tanto la información obtenida de esos datos no será valorada por este tribunal.

El Tribunal Supremo en sentencia 1515/2017 de 31 de mayo señala en relación con el derecho a la inviolabilidad del domicilio que 'el artículo 18.2 de la Constitución establece la inviolabilidad del domicilio y restringe la entrada en él a los casos de consentimiento del titular, delito flagrante y resolución judicial que lo autorice. Cuando la entrada en el domicilio se basa en una resolución judicial, ésta tendrá que estar suficientemente motivada, tanto sobre los hechos como en derecho, teniendo en cuenta que se trata de la restricción de un derecho fundamental. Para que esa motivación sea bastante en el aspecto fáctico, es preciso que el Juez disponga de indicios acerca de la comisión de un delito y de la relación del domicilio con él, lo cual puede suceder en los casos en los que puedan encontrarse en el domicilio efectos o instrumento del delito. La entrada y registro en el domicilio de un particular, autorizada judicialmente, es una medida de investigación sumarial que, por afectar a derechos fundamentales, no puede ser adoptada si no es necesaria.

El Juez, por tanto, debe realizar un juicio racional sobre el hecho investigado, los indicios concurrentes, la proporcionalidad y necesidad de la medida, para tomar la decisión de dictar el auto, autorizándola o rechazándola. Ello obliga a motivar la decisión, aunque la jurisprudencia ha admitido la fundamentación por remisión a las razones que se pusieron de manifiesto en el escrito por el que se solicitaba la medida. La resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, 'contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleve' ( STS 293/2013, de 25 de marzo, entre otras).' El auto que acuerda lleva a cabo la entrada y registro que había solicitado Policía Judicial en el domicilio sito en CALLE000 nº NUM002 , NUM003 NUM004 de Madrid (Folios 38-40), se dicta tras presentar ante el Juzgado de Instrucción un oficio de 24 páginas un Grupo de Comisaría Zonal de Policía, poniendo de manifiesto hechos por ellos investigados y vigilancia llevada a cabo a lo largo de varios días respecto del domicilio sito en CALLE000 nº NUM002 , NUM003 NUM004 de Madrid y que les llevan a concluir que se pudiera estar traficando con droga en dicha vivienda: tras ello el Ministerio Fiscal informa favorablemente a la concesión del mandamiento solicitado y se acuerda por auto de fecha 06-11-2017. Es por tanto plenamente ajustado a las exigencias señaladas y a la doctrina del Tribunal Constitucional.



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368 y 369-1º-5 del Código Penal (sustancia que causa grave daño a la salud y cantidad de notoria importancia). Dicho delito exige para estimarlo cometido la concurrencia de los siguientes elementos: A).- La realización por parte del sujeto de una conducta o comportamiento prohibido (acto de producción, cultivo, fabricación o elaboración de drogas, estupefacientes, o psicotrópicos, actos de tráfico previos como venta, permuta y tenencia y actos de fomento como formación, intermediación, funcionamiento o facilitación).

El elemento objetivo de tipo viene constituido por un elenco de conductas que han sido fijadas por la jurisprudencia y entre la que se encuentra el transporte ( sentencia del Tribunal Supremo de 30-09-1991, 03-12-2001 y 25-02-2002).

B).- Que exista o se intervenga como objeto material del delito, drogas tóxica y estupefacientes y psicotrópicos, distinguiendo la Ley y a efectos de penalidad entre aquellas sustancias que causan grave daño a la salud. Dado que nuestra legislación penal no recoge un concepto jurídico-penal de drogas, ha de acudirse a leyes extrapenales para llenar este concepto normativo y en concreto a los listados de los Convenios internacionales, debiendo indicarse la Lista I del anexo del Convenio único de 1961, ratificado por España y donde se contiene la 'cocaína' como sustancia que causa grave daño a la salud.

C).- El conocimiento por parte del sujeto de que la sustancia de delito es estupefaciente o psicotrópico de tráfico prohibido y no obstante lo cual resuelve o decide lleva a cabo actos de tráfico.

En la presente causa y tras la práctica que de la prueba ha tenido lugar en el acto del juicio entendemos que ha quedado acreditado con la suficiencia que una sentencia penal condenatoria exige la comisión del delito contra la salud pública ya referido.



TERCERO.- Comenzando por la ocupación de drogas tóxicas y estupefacientes, debemos estar al Acta de Entrada y Registro llevada a cabo en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM002 , NUM003 NUM004 , levantada bajo la fe pública del Letrado al Servicio de la Administración de Justicia (Folios 146-155 de las actuaciones), donde consta: Con relación al Atestado Policial NUM009 de fecha 06/11/2017, de este Grupo Operativo de Investigación Zonal, GOIZ II, (Diligencias Previas 2381/17 del Juzgado de Instrucción n° 27 de Madrid) se adjunta la siguiente sustancia, de la cual se solicita se realice análisis cuantitativo y cualitativo de la sustancia estupefaciente intervenida en relación a dicho asunto.

Papelina de color amarilla de 0,30 Gramos de peso intervenida a Eduardo , conteniendo restos de sustancia pulverulenta blanca. (Numerada con el 1).

Utensilios para el consumo de estupefacientes. (Numerada como 1 Bis).

Bolsa de plástico azul, de 60,9 Gramos de peso (pesado en balanza de no precisión de la marca 'Soehnle') conteniendo sustancia pulverulenta de color blanco. (Numerada con el 2) Bascula de marca 'Pritech', conteniendo restos de sustancia pulverulenta blanca. (Numerada con el 2 bis) Bolsa de plástico azul, de 10,4 Gramos de peso (pesado en balanza de no precisión de la marca 'Soehnle') conteniendo sustancia pulverulenta de color blanco. (Numerada con el 3) Bascula de la marca 'Sanda', conteniendo restos de sustancia pulverulenta blanca. (Numerada con el 3 bis) Bolsa de plástico blanca, de 12,9 Gramos de peso (pesado en balanza de no precisión de la marca 'Soehnle') conteniendo sustancia pulverulenta de color blanco. (Numerada con el 4) Camiseta negra con restos de sustancia pulverulenta blanca( Numerada con 4 Bis) Bolsa de plástico blanca anudada con plástico azul, de 7,8 Gramos de peso (pesado en balanza de no precisión de la marca 'Soehnle') conteniendo sustancia pulverulenta de color blanco. (Numerada con 5) Dos coladores y dos cucharas con restos de sustancia pulverulenta blanca. (Numerada con el 5 bis) Bote de cristal transparente xerografiado con la palabra 'Glister', conteniendo líquido de color verde.

(Numerada con el 6) Pulverizador de plástico serigrafiado con la palabra 'Iberia Mediterráneo', conteniendo líquido transparente. (Numerada con el 7) Bote precintado de color blanco de 6,5 Kg (pesado en balanza de no precisión de la marca 'Carre') conteniendo Sustancia Pulverulenta de color blanco. (Numerada con el 14) Bote precintado de color blanco de 6,8 Kg (pesado en balanza de no precisión de la marca 'Carre') conteniendo Sustancia Pulverulenta de color blanco. (Numerada con el 15) Bolsa de color verde con fleje verde, de 2,18 gramos (pesado en balanza de no precisión) conteniendo Sustancia Pulverulenta de color blanco. (Numerada con el 16) Cuatro papelinas de color blanco de 4,2 Gramos de peso en total (pesado en balanza de no precisión), conteniendo Sustancia Pulverulenta de color blanco. (Numerada con el 17) Papelina de color salmón de 0,6 Gramos de peso (pesado en balanza de no precisión), conteniendo Sustancia Pulverulenta de color blanco. (Numerada con el 18) Bolsa color amarilla con fleje verde de 0,66 Gramos de peso (pesado en balanza de no precisión), conteniendo Sustancia Pulverulenta de color blanco. (Numerada con el 20) Molinillo de color negro conteniendo restos de sustancia pulverulenta blanca. (Numerada con el 26) Dos rollos de flejes verdes conteniendo restos de sustancia pulverulenta blanca. (Numerada con el 27) Bolsa color Blanco anudada con platico azul y rojo de 89,2 Gramos de peso (pesado en balanza de no precisión), conteniendo Sustancia Pulverulenta de color blanco. (Numerada con el 28).

Bolsa color azul anudada con platico azul de 45,2 Gramos de peso (pesado en balanza de no precisión), conteniendo Sustancia Pulverulenta de color blanco. (Numerada con el 29) Bolsa color azul anudada con platico blanco de 67,1 Gramos de peso (pesado en balanza de no precisión), conteniendo Sustancia Pulverulenta de color blanco. (Numerada con el 30).

Bolsa color azul anudada con platico azul de 214,2 Gramos de peso (pesado en balanza de no precisión), conteniendo Sustancia Pulverulenta de color blanco. (Numerada con el 31).

Bote precintado de color azul con la inscripción '100% whey protein' de 1,709 Kg (pesado en balanza de no precisión de la marca 'Carre') conteniendo Sustancia Pulverulenta de color blanco. (Numerada con el 39) Tarro de cristal precintado de 2,266 Kg (pesado en balanza de no precisión de la marca 'Carre') conteniendo Sustancia Pulverulenta de color blanco. (Numerada con el 47).

Tarro de cristal precintado de 2,399 Kg (pesado en balanza de no precisión de la marca 'Carre') conteniendo Sustancia Pulverulenta de color blanco. (Numerada con el 48).

Bote de plástico precintado de 2,124 Kg (pesado en balanza de no precisión de la marca 'Carre') conteniendo Sustancia Pulverulenta de color blanco. (Numerada con el 49).

Cubo de color negro de 20,4 Kg (pesado en balanza de no precisión de la marca 'Carre') conteniendo Sustancia Pulverulenta de color blanco. (Numerada con el 50).

Cubo de color azul de 20,Kg (pesado en balanza de no precisión de la marca 'Carre') conteniendo Sustancia Pulverulenta de color blanco. (Numerada con el 51).

Cubo de color azul de 27,7 Kg (pesado en balanza de no precisión de la marca 'Carre') conteniendo Sustancia Pulverulenta de color blanco. (Numerada con el 52).

Cubo de color negro de 10,4 Kg (pesado en balanza de no precisión de la marca 'Carre') conteniendo Sustancia Pulverulenta de color blanco. (Numerada con el 53).

Bolsa color verde envuelta en celofan de 78,1 Gramos de peso (pesado en balanza de no precisión), conteniendo Sustancia Pulverulenta de color blanco. (Numerada con el 54) Bolsa color azul de 77,1 Gramos de peso (pesado en balanza de no precisión), conteniendo Sustancia Pulverulenta de color blanco. (Numerada con el 55) Bolsa color azul semitransparente de 20,9 Gramos de peso (pesado en balanza de no precisión), conteniendo Sustancia Pulverulenta de color blanco. (Numerada con el 56).

Bolsa color blanco precintada de 194 Gramos de peso (pesado en balanza de no precisión), conteniendo Sustancia Pulverulenta de color blanco. (Numerada con el 57) Bolsa color blanco con bolsa color verde en su interior de 410 Gramos de peso (pesado en balanza de no precisión), conteniendo Sustancia Pulverulenta de color blanco. (Numerada con el 58).

Bolsa color azul anudada con bolsa blanca de 74 Gramos de peso (pesado en balanza de no precisión), conteniendo Sustancia Pulverulenta de color blanco. (Numerada con el 59).

Se hace constar que los pesos han sido tomados en basculas de precisión y en el interior de sus respectivos envoltorios y se SOLICITA sea remitida oportuna copia de las valoraciones pertinentes a este grupo a través del FAX al pie de este escrito.

Efectos y sustancias que fueron remitidos, respetando la cadena de custodia a la Inspección de Farmacia del Ministerio de Sanidad, con los resultados que obran a los folios 503-513 de la causa, y cuyo informe ha sido ratificado en la vista oral, confirmando los peritos que a cada uno de los resultados de las sustancias analizada debe serle aplicado el concepto de variación del +/- 5%.

Pues bien, este dato lleva a concluir que la cantidad de cocaína pura que se intervino asciende a 797,88 gramos, cantidad que debe ser considerada de notoria importancia al superar la que fija el Tribunal Supremo para ello (750 gramos). Es por tanto de aplicación el artículo 369-1, 5º del Código Penal tal como interesa el Ministerio Fiscal., si bien la cantidad no es de 1083,18 gramos sino la referida, ya que el escrito de la acusación contiene un error en la muestra nº 25 respecto del porcentaje de pureza.



CUARTO.- Debemos examinar la razón que nos lleva a considerar que en la realización del delito concurre ese elemento subjetivo consistente en llevar a cabo conductas que supongan actos de producción, elaboración de drogas, actos de tráfico y actos de intermediación o facilitación (conductas que recoge el artículo 368 del Código Penal) Tras la práctica de la prueba que ha tenido lugar en la vista oral, estimamos que el acusado Anselmo ha llevado a cabo las conductas antes referidas. Para llegar a dicha conclusión, es esencial poner de manifiesto las circunstancias en las que se lleva a cabo tanto el registro en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM002 NUM003 NUM004 como en la detención del acusado.

Las diligencias policiales comienzan al recibir noticias anónimas de un supuesto punto de venta de drogas situado en la CALLE000 nº NUM002 , lo que lleva al Jefe del Grupo de la Comisaría de Vallecas a acordar que se lleven a cabo vigilancias en torno a dicho domicilio.

Dichas vigilancias son llevadas a cabo por los funcionarios con nº NUM010 , NUM011 , NUM012 , NUM013 , NUM014 , NUM015 , NUM016 , NUM017 , NUM018 y NUM019 , los días 30 y 31 de Octubre, 3 y 6 de Noviembre. Estos agentes de Policía comparecieron al acto del juicio ratificando sus actuaciones y manifestaron como ven gran trasiego de personas con aspecto de toxicómanos que acuden al lugar citado, casi siempre acompañados del acusado Efrain que entra y sale del domicilio, a veces solo o bien acompañado de estas personas a las que los agentes hacen un seguimiento, interviniéndoles papelinas de lo que parece cocaína, levantando al efecto las correspondientes actas de intervención a los que identifican como Luis Miguel (Folio 17), Jose Ángel (Folio 21), al acusado Efrain (Folio 25), Benigno (Folio 26), Bruno (Folio 29).

También comparecieron en la vista oral Cesar y Eduardo quienes declaran que acuden al domicilio sito en la CALLE000 nº NUM002 a consumir estupefacientes. Los hermanos Landelino y Bruno ) niegan que acudan par consumir drogas, solo para tomar cervezas, aunque Eduardo sí reconoce que acuden para juagar a la PLAY, estar un rato y a consumir. Lo cierto es que el Acta de Entrada y Registro (Folio 47) recoge las manifestaciones de ambos donde dicen que iban a consumir. Tras llevar a cabo las vigilancias ya referidas, por parte el Subinspector de Policía, instructor de las diligencias, agente nº NUM020 se solicitó al Juzgado de Instrucción mandamiento para llevar a cabo una entrada y Registro en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM002 , NUM003 NUM004 , ante los indicios derivados de las vigilancias y actos de incautación, de que las papelinas supuestamente de cocaína, proceden de dicho domicilio.

Contrariamente a las alegaciones efectuadas por la defensa del acusado Anselmo no nos encontramos ante una investigación de carácter prospectivo, prohibida por la doctrina constitucional sino ante un supuesto que tal y como razona el auto que autoriza practicar dicha intromisión en el domicilio, es proporcional y necesaria, y que posteriormente se confirma tras practicar el registro.

Además de lo intervenido referido a sustancias estupefacientes, efectos de manipulación y sustancias denominadas 'de corte', fueron intervenidos 27 DNI, 6 permisos de circulación, 7 tarjetas bancarias, 4 tarjetas sanitarias, 2 tarjetas de Abono transporte, todas ellas pertenecientes a personas distintas y no identificadas, así como 7 cuadros o láminas, uno de ellos a lápiz, firmada por el pintor Antonio López, obrando a los folios 73-79, fotografías de dichos cuadros.

La entrada y registro se lleva a cabo a presencia del Letrado al servicio de la Administración de Justicia del Juzgado de Instrucción nº 27 de Madrid y aprovechando que una persona accede al citado domicilio, abriéndole la puerta Eduardo . Allí son identificados los hermanos Landelino Bruno , Bruno , Cesar y Claudia , además del acusado Anselmo , quien según el propio Acta (Folio 46) manifiesta 'que es el que vive en la casa después de una separación'. En la vista oral niega conocer a Efrain y afirma que se encontraba allí consumiendo, no conoce a las personas que fueron identificadas en el domicilio y todo lo que se intervino allí no es suyo, tampoco el revolver que había en un florero.

Frente a ello las declaraciones que prestaron seis de los agentes que intervinieron en la entrada y registro, todas sin contradicciones, salvo en detalles no relevantes, ponen de manifiesto que el acusado se encontraba en la habitación que estaba al fondo del pasillo, la cuan tenía la puerta cerrada y que tuvieron que abrir a patadas. Allí encuentran al acusado con una camiseta negra con polvo blanco en su parte delantera, la cual fue objeto de análisis por Farmacia, como muestra nº 8, resultando ser cocaína. Además de gran cantidad de bolsas de plástico de colores blanco y azul, se intervienen dos básculas con restos de sustancia blanca que resultó ser cocaína (muestras nº 4 y 6), coladores y cucharas con restos de cocaína (muestra nº 10) y un molinillo eléctrico enchufado a la red, con mucha sustancia blanca que dio positivo a cocaína (muestra nº 21).

Pese a negar el acusado que fuese el morador, condición que manifestó en el Acta de Entrada y Registro, los agentes ponen de manifiesto que en la habitación donde estaba encerrado, con puerta blindada, había un frigorífico enchufado y en su interior insulina, lo que había comunicado el propio acusado porque era diabético y recibió asistencia sanitaria por parte el SAMUR.



QUINTO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en el artículo 564 del Código Penal, dicho precepto castiga: '1. La tenencia de armas de fuego reglamentadas, careciendo de licencias o permisos, será castigada: 1º. Con la pena de prisión de uno a dos años, si se trata de armas cortas.

2º. Con la pena de prisión de seis meses a un año, si se trata de armas largas.

2. Los delitos previstos en el número anterior se castigarán, respectivamente, con las penas de prisión de dos a tres años y de uno a dos años, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: 1ª. Que las armas carezcan de marcas de fábrica o de número, o los tengan alterados o borrados.

2ª. Que hayan sido introducidas ilegalmente en territorio español.

3ª Que hayan sido transformadas, modificando sus características originales.' Es un dato objetivo que en el registro llevado a cabo en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM002 , NUM003 NUM004 se ocupó, en un florero que había en la habitación donde fue sorprendido Anselmo un revolver sin número de serie, según consta en el Acta (Folio 51) y 5 cartuchos dentro del cargador, preparados para hacer fuego.

Pues bien, dicho arma fue objeto del correspondiente análisis balístico, cuyas conclusiones obran en el informe emitido al respecto (Folios 339-348) y ratificado en la vista oral por quien lo llevó a cabo, Policía Nacional NUM021 . Este revolver estaba operativo, funcionaba correctamente con los cartuchos que se encontraban en su interior y el cañón estaba recortado. Ahora bien, dicha modificación no influye operativamente sino que el recorte del cañón obedece más a facilitar su ocultación.

Este dato nos lleva a considerar que no estamos ante el supuesto que regula el artículo 564-2º del Código Penal, sino que es de aplicación el párrafo 1º y por lo tanto la pena prevista a imponer es de uno a dos años.



SEXTO.- Respecto de la autoría del delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369-1, 5º del Código Penal y del delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564 del Código Penal, existe prueba de entidad suficiente para atribuírsela al acusado Anselmo por su participación directa, voluntaria y material en los hechos conforme establece el artículo 27 del Código Penal.

No sucede igual respecto de Efrain , quien viene acusado únicamente por el delito contra la salud pública al ser el 'facilitador' o 'captador', de personas a las que acompaña al domicilio sito en la CALLE000 nº NUM002 para de común acuerdo con Anselmo , facilitar la adquisición de drogas. Así parece resultar de las vigilancias que en torno a dicha vivienda se llevaron a cabo por funcionarios policiales los días 30 y 31 de Octubre, 3 y 6 de Noviembre de 2017, con las consiguientes actas de ocupación de bolsitas con aspecto de ser cocaína.

No obstante ello, éste dato no es suficiente para el dictado de una sentencia condenatoria y ello por no haber sido objeto de análisis las sustancias intervenidas o por lo menos no haber sido remitidos a este tribunal dichos informes, lo que supone que estamos ante indicios de conducta de colaboración del acusado Efrain para la venta de sustancias estupefacientes, probablemente cocaína que no constituyen prueba para desvirtuar la presunción de inocencia, por lo que procede absolverle del delito por el que venía siendo acusado.

SEPTIMO.- No concurren en el acusado Anselmo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en particular la atenuante muy cualificada de drogadicción regulada en el artículo 21-2 del Código Penal solicitada por su defensa. El médico forense Sr. Melchor emitió un informe de fecha 05-09-2018 que ratifica en la vista oral. Allí concluye que el acusado no tiene alteradas sus capacidades por consumo de drogas. Admite que hay un test de 01-03-2016 donde dio positivo a la cocaína, lo que supone que era consumidor pero no puede valorar la existencia de dependencia a drogas.

Como señala el Tribunal Supremo en sentencia nº 1109/2018 de 26 de julio 'La doctrina jurisprudencial de esta Sala expone que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque se habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. La exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de un toxicómano, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia, así como a la influencia que de ello pudiera derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica afirmación de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( STS 323/2015, de 20 de mayo y 412/2017, de 7 de junio.' OCTAVO.- Toda persona criminalmente responsable de delito lo es también civilmente y responde del pago de las costas causadas conforme establecen los artículos 19 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En base a ello y dado el pronunciamiento absolutorio respecto de Efrain , procede declarar de oficio un tercio de las costas causadas.

NOVENO.- En cuanto a las penas a imponer a Anselmo , atendiendo a las previsiones legales y a las circunstancias concurrentes en la comisión de los delitos procede fijar en DECIMO.- Conforme establece el artículo 127.1 del Código Penal 'Toda pena que se imponga por un delito doloso llevará consigo la pérdida de los efectos que de él provengan y de los bienes, los medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar.' VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Absolvemos a Efrain del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusado, declarando de oficio un tercio de las costas causadas.

Condenamos a Anselmo como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 350.000 euros y abono de 1/3 parte de las costas causadas.

Condenamos a Anselmo como responsable en concepto de autor de un delito de tenencia ilícita de armas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, abono de 1/3 parte de las costas causadas.

Se impone a Anselmo la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 4 años.

Se acuerda el decomiso del arma, sustancias, efectos y dinero intervenidos a los que se dará el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid que deberá presentarse ante este Tribunal en el plazo de diez días a partir de la última notificación.

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por los Ilmos. Sres. Magistrados-Jueces que la dictaron en Audiencia Pública, con la asistencia del Letrado de la Administración de Justicia. Doy fe.