Sentencia Penal Nº 736/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 748/2010 de 21 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 00736/2011

Apelación RP 748/2010

Juzgado Penal nº 22 Madrid

Procedimiento Abreviado nº 684/09

SENTENCIA Nº 736/11

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION VIGÉSIMO SÉPTIMA

Dña. Maria Teresa Chacón Alonso (Presidenta y Ponente)

Dña. Lourdes Casado Lopez

Dña. Ana María Pérez Marugán

En Madrid, a veintiuno de septiembre de dos mil once.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral nº 684/09 procedente del Juzgado de lo Penal 22 Madrid seguido por un delito de maltrato familiar siendo partes en esta alzada como apelante Eduardo y como apelado Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Sra. Maria Teresa Chacón Alonso

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal nº 22 Madrid se dictó sentencia el 13/07/2010 que contiene los siguientes Hechos Probados: "Se declara probado que, sobre las 21,20 horas del día 10 de enero del 2008, el acusado Eduardo , mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, se encontraba junto con Coro con la que mantenía una relación de pareja desde hacía unos 6 meses, en la calle de la Plaza de Conde de Barajas de Madrid y en el transcurso de una discusión, el acusado la agredió golpeando su cabeza contra la pared, teniendo que intervenir los viandantes.

A consecuencia de estos hechos, Coro tuvo lesiones consistentes en "hematoma circular de unos 3 cm de diámetro en región occipital media, refiere dolor en región cervico dorsal" sin que se aprecie limitación. Lesiones que precisaron para su curación de una primera asistencia facultativa tardando en curar 6 días, ninguno de ellos impedido para sus ocupaciones habituales y sin secuelas.

La perjudicada no reclama."

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: "Que debo condenar y condeno a Eduardo como autor de un delito de malos tratos en el ámbito familiar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, privación del derecho a la tenencia y porte de un año y un día.

Además, en los términos del art. 57.2º del código , a la pena de prohibición de acercamiento a la víctima Coro de la que deberá guardar una distancia de quinientos metros tanto de su domicilio como del lugar de trabajo y la prohibición de comunicación por cualquier medio con la victima, todo por un periodo de dos años.

Y las costas

Se mantienen vigentes hasta la firmeza de la presente resolución las medidas cautelares acordadas en este procedimiento".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación legal de Eduardo que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló para la deliberación y resolución del recurso el día 19 de septiembre de dos mil once.

Hechos

NO SE ACEPTAN los de la sentencia apelada, que se sustituyen por los siguientes:

Se declara probado que, sobre las 21,20 horas del día 10 de enero del 2008, el acusado Eduardo , mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, se encontraba junto con Coro en la calle de la Plaza de Conde de Barajas de Madrid y en el transcurso de una discusión, el acusado la agredió golpeando su cabeza contra la pared, teniendo que intervenir los viandantes.

A consecuencia de estos hechos, Coro tuvo lesiones consistentes en "hematoma circular de unos 3 cm de diámetro en región occipital media, refiere dolor en región cervico dorsal sin que se aprecie limitación". Lesiones que precisaron para su curación de una primera asistencia facultativa tardando en curar 6 días, ninguno de ellos impedido para sus ocupaciones habituales y sin secuelas.

La perjudicada no reclama."

No ha quedado debidamente acreditado que el acusado mantuviera o hubiese mantenido una relación de pareja con Coro .

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Eduardo se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida que condena a su patrocinado como autor responsable de un delito de maltrato en el ámbito familiar del art. 153.1 del Código Penal , viniendo a alegar los siguientes motivos:

Denegación indebida de la tutela judicial efectiva por la celebración del juicio sin la presencia de la supuesta víctima y acusadora particular y todo ello (refiere) sin constancia alguna de que hubiera sido debidamente citada.

Expone el recurrente que al comienzo del juicio oral y al amparo del artículo 786.2 de la LECrim la defensa solicito la suspensión del juicio oral ante la ausencia o incomparecencia no justificada de la presunta víctima Coro , y ante la necesidad de su presencia y testimonio para la ratificación, negación o explicación de su primitiva denuncia y sobre la autentica relación que mantuvo con el acusado, que no era su pareja de hecho. Lo que entiende era de vital importancia para la determinación de la jurisdicción y competencia y para la adecuación del procedimiento al ámbito del enjuiciamiento predeterminado por la ley.

Señala además la improcedencia de la lectura de la declaración de la presunta víctima al amparo del artículo 730 de la LECrim . Incide en que en la sentencia impugnada no se hace referencia alguna a la solicitud de suspensión alegada en tiempo y forma, incurriendo en incongruencia omisiva generadora de indefensión, así como que no se ha puesto en conocimiento de su patrocinado la supuesta búsqueda por la policía de la presunta víctima para citarla a juicio puesto que en el caso de que se le hubiera informado el mismo habría hecho las gestiones pendientes para su localización y para que ella acudiera voluntariamente a la audiencia señalada, desde Lituania donde se encontraba en esas fechas de vacaciones. Señala que la propia denunciante presento un escrito exculpando de forma voluntaria a su patrocinado.

Nulidad radical en las actuaciones por falta de competencia de los órganos judiciales que han intervenido en las mismas e inadecuación del procedimiento al haberse tramitado como un delito de violencia de género, conociendo primero el juzgado especial de violencia sobre la mujer nº4 de Madrid y después el Juzgado de lo Penal nº 22 tipificando los hechos como un delito de violencia familiar del artículo 153.1 del Código Penal cuando en el peor de los casos solo serían constitutivos de una falta, al haber precisado para su curación la presunta víctima de las lesiones que se describen de una primera y única asistencia facultativa. Incide en que el acusado y la presunta víctima no eran pareja de hecho ni convivieron juntos en ningún momento.

Error y omisiones en la apreciación y valoración de la prueba y en la declaración de hechos probados.

Expone el recurrente que la incomparecencia en juicio de Coro no puede ser sustituida o suplida por la simple lectura de sus contradictorias e incompletas declaraciones patentemente dirigidas y tergiversadas por la policía que la escucho y la interrogo, ya que aquella de nacionalidad lituana no tenía entonces los mínimos y necesarios conocimientos del idioma español para expresarse y no conto con interprete para su declaración. Incide en que en todo caso sus declaraciones varían sustancialmente del relato factico que la juez a quo pretende deducir de esta y de las prestadas por el que califica como "más que dudoso" testigo que declaro en el juicio.

Indebida aplicación del artículo 153.1 del Código Penal incidiendo en la falta de relación entre el acusado y la presunta víctima que permita la aplicación de dicho precepto. Señala que aun cuando se estimara probado que su representado es autor del hecho objeto de acusación sin la ratificación de la presunta víctima nos hallaríamos ante una presunta falta de las contenidas en los artículo 617 y siguientes del Código Penal .

Indebida aplicación del artículo 57.2 del Código Penal insistiendo en la relación de afectividad entre el acusado y la presunta víctima y en lo excesivo de la prohibición impuesta, considerando que desde que ocurrieron los supuestos hechos (enero de 2008) no ha ocurrido ningún incidente entre las partes no existiendo por tanto (refiere) el requisito de peligrosidad respecto a la victima que justique la adopción de una medida tan restrictiva de derechos para su representado y mas cuando la propia Coro acudió a los juzgados días después de que ocurrieran el incidente con el fin de retirar la denuncia formulada en su dia y solicitó que se dejara sin efecto las medidas cautelares de alejamiento acordadas por el juzgado instructor.

Indebida aplicación de la eximente concreta del artículo 20.2 del Código Penal o alternativamente eximente incompleta o atenuante del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal dado que (refiere) el dia que ocurrieron los hechos su representado se hallaba en estado de intoxicación por el consumo de bebidas alcohólicas e ingesta de cocaína tal como refiere, solicitó dicha defensa, sin que haya merecido atención alguna de la juez a quo.

SEGUNDO.- Centrada así la cuestión en relación al primer motivo alegado el Tribunal Constitucional, en sentencia 137/1988, de 7 de julio (RTC 1988137), declara que «las diligencias sumariales son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito e identificación del delincuente (art. 299 de la LECrim ) y que, como se advierte en la STC 101/1985 (RTC 1985101), no constituyen en sí mismas pruebas de cargo. Sólo cuando las diligencias o actuaciones sumariales son de imposible o muy difícil reproducción en el juicio oral, es posible traerlas al mismo como prueba anticipada o preconstituida, en los términos señalados en el artículo 730 de la Ley Procesal Penal , utilizando en estos casos la documentación oportuna del acto de investigación, llevado a cabo, en todo caso, con observancia de las garantías necesarias para la defensa».

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sentencia de 19 de febrero de 1991 (TEDH 199123), caso Isgro, no consideró violación del Convenio el que sean tenidas en cuenta unas declaraciones sumariales cuando el testigo se encuentra ilocalizable pese a las gestiones realizadas en su busca. El Tribunal tuvo en cuenta que dichas declaraciones habían sido realizadas ante un magistrado cuya imparcialidad no había sido puesta en duda, así como que junto a tales declaraciones existían otros testimonios diferentes.

Consecuentemente, la jurisprudencia ha establecido que el Tribunal podrá tomar excepcionalmente en cuenta las declaraciones testificales obrantes en el sumario, previa lectura en el juicio, cuando no sea factible lograr la comparecencia del testigo o sea imposible de localizar por desconocimiento de su paradero. En tales supuestos, deben haberse agotado las gestiones, incluidas las policiales, para averiguar el paradero del testigo incomparecido y que sus declaraciones en el sumario hayan sido prestadas de manera inobjetable, con resultados concluyentes y con acatamiento de las normas que las regulan y sin merma alguna de los derechos fundamentales, especialmente del derecho de defensa.

Asimismo recuerda la STC 2002/19 que «desde la STC 31/1981, de 28 de julio (RTC 198131), F. 3, al analizar los requisitos constitucionales de validez de las pruebas capaces de desvirtuar la presunción de inocencia, este Tribunal ha establecido reiteradamente una regla general conforme a la cual "únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar Sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar precisamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes" ( STC 161/1990, de 19 de octubre [RTC 1990161], F. 2)».

Por otra parte, desde la STC 80/1986, de 17 de junio (RTC 198680), F. 1, nuestra jurisprudencia ha admitido, también expresamente, que dicha regla general admite excepciones, a través de las cuales es conforme a la Constitución (RCL 1978 2836 y ApNDL 2875), en limitadas ocasiones, integrar en la valoración probatoria el resultado de las diligencias sumariales de investigación si las mismas se someten a determinadas exigencias de contradicción. En concreto, la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial se condiciona al cumplimiento de una serie de requisitos que hemos clasificado en materiales (su imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral), subjetivos (la necesaria intervención del Juez de instrucción), objetivos (que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual ha de proveerse de Abogado al imputado, a fin de que pueda interrogar al testigo) y formales (la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el art. 730 LECrim , o a través de los interrogatorios, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de los intervinientes en el juicio oral). Así se establece, entre otras Sentencias, además de la ya mencionada STC 80/1986 , en las SSTC 200/1996, de 3 de diciembre (RTC 1996200), F. 2 ; 40/1997, de 27 de febrero, F. 2 , y 12/2002, de 28 de enero , F. 4.

En la misma línea la STC 155/2002, de 22 de julio , F. 10, señala que: «Singularmente, en lo que se refiere a las manifestaciones prestadas en fase sumarial cuyo resultado se pretenda integrar en la valoración probatoria, este Tribunal, al analizar la aplicación judicial de lo previsto en los arts. 714 y 730 LECrim , ha resaltado la necesidad de que en estos supuestos, dado su carácter secreto, el contenido de la diligencia practicada en el sumario se reproduzca en el acto del juicio oral mediante la lectura pública del acta en la que se documentó, o introduciendo su contenido a través de los interrogatorios ( STC 2/2002, de 14 de enero , F. 7), pues de esta manera, ante la rectificación o retractación del testimonio operada en el acto del juicio oral (art. 714 LECrim ), o ante la imposibilidad material de su reproducción (art. 730 LECrim ), el resultado de la diligencia accede al debate procesal público ante el Tribunal, cumpliendo así la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria: publicidad, inmediación y contradicción».

TERCERO.- En el presente supuesto el motivo no puede prosperar al aparecer en las actuaciones que el juzgado agotó las posibilidades de localización de la presunta víctima, librando los oficios a la policía pertinentes resultando infructuosos y en paradero desconocido aquella al tiempo de la celebración del plenario, sin que tampoco se hubiera generado indefensión alguna al recurrente, quien conocedor en el juicio de dicha situación si bien solicito la suspensión del mismo aludiendo genéricamente que aquella se encontraba en Lituania y de vacaciones siguió sin concretar domicilio alguno donde poder localizarla.

Tampoco se produjo la incongruencia omisiva que señala el recurrente ya que planteada la suspensión en el juicio por dicha parte, ante la incomparecencia de la presunta víctima, la juez a quo al inicio del mismo argumento los motivos por los que denegaba dicha suspensión al haberse agotado a través de la policía las gestiones pertinentes para la localización de la referida testigo. Pudiendo celebrarse el juicio introduciendo la declaración de la presunta víctima ante el juez de instrucción al amparo del artículo 730 de la LECrim mediante su lectura. Manifestaciones respecto a las que las partes pudieran alegar, instar e interponer los recursos que estimen pertinentes si generarles indefensión al haberse contestado a la pretensión referida.

Finalmente concurrían los requisitos para la aplicación del artículo 730 de la LECRIm dada la imposibilidad de localizar a la referida testigo al tiempo del plenario y el hecho de que la declaración de la misma en el juzgado de instrucción (folio 41) introducida en el plenario mediante su lectura se celebro con la asistencia del Ministerio Fiscal y letrados de las partes, apreciándose por tanto la debida contradicción y defensa.

CUARTO.- En relación al segundo motivo alegado el artículo 87 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial, cuyo apartado 1 determina que:

"Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer conocerán, en el orden penal, de conformidad en todo caso con los procedimientos y recursos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de los siguientes supuestos:

a) De la instrucción de los procesos para exigir responsabilidad penal por los delitos recogidos en los títulos del Código Penal relativos a homicidio, aborto, lesiones, lesiones al feto, delitos contra la libertad, delitos contra la integridad moral, contra la libertad e indemnidad sexuales o cualquier otro delito cometido con violencia o intimidación, siempre que se hubiesen cometido contra quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada al autor por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, así como de los cometidos sobre los descendientes, propios o de la esposa o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho de la esposa o conviviente, cuando también se haya producido un acto de violencia de género."

Por su parte, el artículo 17 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que "La competencia de los Juzgados de Violencia Sobre la Mujer se extenderá a la instrucción y el conocimiento de los delitos y faltas conexas, siempre que la conexión tenga su origen en alguno de los supuestos previstos en los nº 3º y 4º del artículo 17 de la presente Ley " (Los cometidos como medio para perpetrar otros o facilitar su ejecución, o para procurar su impunidad)

En el presente supuesto el motivo no puede prosperar alegando el recurrente una serie de valoraciones de fondo sobre el resultado final de la prueba que se practique en el plenario atinente a la relación del acusado y la presunta victima ajenos al momento procesal en el que se determino la competencia para la instrucción y enjuiciamiento de los hechos, en el que no se necesitaba una prueba plena de la realidad de los elementos del tipo penal sino indicios de su concurrencia. Indicios que aparecían en la causa que dieron lugar primero a la imputación de Eduardo y luego a la acusación por un delito de maltrato en el ámbito de la violencia de género del artículo 153.1 del Código Penal contra la que se entendía su compañera sentimental Coro , quien en su declaración en instrucción además de la agresión física que refirió haber sido objeto por parte de Eduardo señalo que era su pareja con el que convivía.

QUINTO.- Entrando a valorar la errónea valoración de la prueba en relación a la supuesta agresión, la revisión de la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida por el Juez a quo, se debe concretar a la forma en que se han practicado o desarrollado en el plenario las pruebas, si existen pruebas de cargo, y si la valoración efectuada obedece a las reglas de la lógica, experiencia y de la sana crítica ( SSTC 17-12-85 [RTC 1985174 ], 13-6-86 [RTC 198678 ], 13-5-87 [RTC 198755 ], 2-7-90 [RTC 1990124 ], 4-12-92 [RJ 199210012 ], 3-10-94 [RJ 19947607]), y únicamente debe ser rectificada, bien cuando no existe al imprescindible marco probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien, cuando un detenido examen de las actuaciones revele un manifiesto y claro error del juzgador «a quo» de tal entidad que imponga la modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, o más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella valoración haya sido llevada a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que debe calificarse de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales. ( SS. TC 1-3-93 [RTC 199379], S. TS 29-1-90 [RJ 1990527]).

Asimismo sabido es que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución (RCL 19782836 ), implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos [LEG 19481]; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales [RCL 19792421], y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [RCL 1977893 ]). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004 ).

Procede pues, analizar:

a/ Si existe en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente)

B/ Si dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita)

c/ Si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente); y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio "in dubio pro reo" en favor del acusado.

Debe incidirse en que, no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución sino que además, es el "eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS 2 de diciembre de 2003 ).

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)".

Por su parte, también el Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen estos delitos, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, es necesario depurar con rigor las circunstancias del caso para comprobar si efectivamente concurren los requisitos que se exigen para la viabilidad de la prueba y que son los siguientes: a) ausencia de incredulidad subjetiva; b) verosimilitud del testimonio; c) persistencia en la incriminación y la concurrencia de datos corroboradores ( SSTS 23-3-1999 [RJ 19992676 ], 2-6-1999 [RJ 19993872 ], 24-4-2000 [RJ 20003734 ], 26-6-2000 [RJ 20006074 ], 15-6-2000 [RJ 20005774 ] y 6-2-2001 [RJ 20011233]).

SEXTO.- En el presente supuesto en cuanto a la supuesta agresión objeto de acusación la juez a quo analiza adecuadamente, de forma coherente y sin incongruencia alguna en la sentencia impugnada el resultado de la prueba practicada con todas las garantías en el acto del juicio oral, refiriéndose a la declaración de la presunta víctima en instrucción introducida en el plenario a través de su lectura en la que refirió como el acusado la noche de los hechos la insultó, así como el testigo de cargo presentado sin interés especial en la causa, que señaló sin ninguna duda que vio como el acusado golpeaba con su mano la cabeza de la mujer contra la pared "cogió la cabeza y la estampó contra la pared" teniendo él que intervenir para auxiliar a aquella. Incide en la contundencia de esta última declaración señalando que la versión exculpatoria ofrecia que el acusado no desvirtúa las manifestaciones "de la víctima ni sobre todo la del testigo desinteresado y desconocido por las partes."

Pues bien, dicha declaración constituye un supuesto de prueba de naturaleza personal en cuya valoración resulta esencial la percepción directa por el juez a quo quien en principio de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, de ahí que deba respetarse su valoración salvo que se aprecien ilogicidades ni incoherencias algunas. Al respecto es preciso recordar que como señalaba la STS 251/2004 de 26 de febrero " la inmediación aún cuando no garantice el acierto, ni sea por si misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Elementos inexistentes en el caso que nos ocupa en el que el examen de las actuaciones con el visionado de la grabación del juicio remitido ha permitido a esta sala apreciar en cuanto a la agresión que aun cuando el acusado negara haber agredido a la presunta víctima, se ha practicado en el plenario una contundente prueba de carácter inequívocamente incriminatorio practicada con las debidas garantías y debidamente motivada que enervando la presunción de inocencia del acusado ha permitido al juez a quo llegar a un juicio de certeza en cuanto a la realidad de los hechos declarados probados. Sin que mas alla de las subjetivas valoraciones del recurrente existan elementos objetivos que permitan a esta sala poder efectuar respecto a la agresión una valoración distinta a la ya llevado a cabo por el juez a quo por de que su inmediación conforme al artículo 741 LECrim .

De esta forma con independencia de la declaración de la presunta víctima Coro prestada en instrucción (en la que no consta necesitara interprete ni se hizo alegación ni solicitud alguna al respecto) prestada con todas las garantías como hemos visto de contradicción y defensa, introducida en el plenario mediante su lectura, en la que aquella señalo como el acusado la agredió, se ha contado en el plenario con un testigo de excepción Aurelio ajeno en la pareja y a la situación de videncia que en plena via publica se desarrollaba ante él quien de forma segura y sin fisura alguna narró como el dia de los hechos vio al acusado impactar la cabeza de la victima contra la pared oyendo tambien el impacto "Vio y oyó" pues dicho testigo la agresión describiéndola con precisión, actuando de forma coherente acudiendo en ayuda de esta última llamando a los agentes policiales que acudieron al lugar.

Versión incriminatoria que aparece avalada por el parte facultativo emitido el mismo día de los hechos 10 de enero de 2008 a las 21:45 horas en el que se apreció en la presunta víctima contusión y hematoma en región occipital e informe médico forense realizado el 12 de enero de 2008 (folio 36) en el que se objetivizó en aquella un hematoma circular de unos 3 cm en región occipital media. Lesiones que se recoge en el informe "se han producido mediante traumatismo directo con un objeto contundente". Compatible, por tanto, en cuanto a su forma de producción con los datos del parte facultativo y con el relato ofrecido por el testigo presencial de los hechos.

SEPTIMO.- Acreditado pues la agresión descrita del acusado a la presunta víctima hemos de analizar si concurren los requisitos previstos en el artículo 153.1 del Código Penal que tipifica la conducta del que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aún sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor........

Dicho precepto elevó a la categoría de delito, conductas que se preveían como falta, en atención a que el ofendido sea alguno de las personas referidas.

Se trata por tanto de una cualificación, determinado por las condiciones de los sujetos, de determinadas conductas que integra las faltas prevista en el art. 617.1 y 2 del C. Penal .

Para la apreciación del delito referido basta que concurran los siguientes elementos:

a/ Elemento objetivo constituido por la acción típica, consistente en ejercer violencia física o psíquica sobre las personas a las que se refiere el precepto legal.

b/ La concurrencia del dolo o conocimiento de que se están llevando a cabo dicho acto de violencia sobre aquellos sujetos y la voluntad de realizarlos.

En el presente supuesto si bien como hemos visto se ha acreditado la violencia física ejercida por el acusado sobre la victima ante la negativa del primero de mantener o haber mantenido una relación sentimental con la segunda aludiendo que la conoció en las Palmas de Gran Canaria, eran amigos y la estaba ayudando a regular su situación en España por razones humanitarias sin que fuera pareja de hecho ni vivieran juntos. Nos encontramos con que la declaración de Coro en instrucción afirmando lo contrario, válidamente introducida en el plenario mediante su lectura por el artículo 730 de la LECrim carece de dato periférico alguno que la avale sin que se aporte documentación o testifical al respecto. Todo lo que lleva a la estimación del motivo alegado al no haberse practicado una prueba de cargo que acredite la relación entre acusado y presunta víctima, necesaria a la aplicación de dicho tipo penal.

OCTAVO.- Entrando a valorar la indebida inaplicación alegada de la eximente completa del artículo 20.2 del Código Penal atenuante no cualificada del artículo 21.1 o 21.6 en relación con el 20.2 de dicho cuerpo legal la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo del 2002 (RJ 2002/6713), compendia la jurisprudencia relativa a la aplicación de la circunstancia de embriaguez señalando que la intoxicación por bebidas alcohólicas se haya contemplada juntamente con la derivada del consumo de drogas e integraría la eximente del número 2 del art. 20 cuando determine una disminución de las facultades psiquicas tan importante, que impida al autor del hecho delictivo comprender la ilicitud del mismo o actuar conforme a esa comprensión, siempre que la embriaguez no hubiese sido buscada de propósito para cometer la infracción penal, y que se hubiese previsto o debido prever su comisión. Cuando la pérdida de las facultades intelectivas o volitivas del acusado, a consecuencia de la embriaguez, sin privarle de la capacidad d comprender la ilicitud del acto o de actuar conforme a tal comprensión, disminuya de forma importante tal capacidad de comprensión y de decisión, deberá apreciarse la eximente incompleta, en relación con el núm. 2º del art. 20 del msmo cuerpo legal, o la simple atenuante del art. 21.2ª , cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción al consumo de bebidas alcohólicas, o bien la analógica del art. 21.6º , cuando la disminución de la voluntad y de la capacidad de querer sea leve, cualquiera que sean las circunstancias que la motivan, que deberá traducirse igualmente en una disminución de su capacidad cognoscitiva y volitiva, apreciada judicialmente.

Por otra parte respecto a la drogadicción, la STS 1450/97 de 24 de noviembre , con cita de otras recordaba que "no basta la condición de drogadicto para que se entienda disminuida la imputabilidad", insistiendo en la necesidad de "acreditar no solo la adicción sino también el grado de deterioro mental".

En todo caso sabido es que las circunstancias eximente y/o atenuante de la responsabilidad criminal han de ser acreditadas como los hechos mismos para poder ser apreciadas.

En el presente supuesto el recurso no puede prosperar ya que si bien es cierto que la presunta victima refirió en su declaración en instrucción introducida en el plenario al amparo del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal "que habían ido a tomar una copa y su pareja estaba bebida... que habían bebido unas cuantas copas... que según su parecer seguramente su pareja estaba embriagado... que habían estado de copas y habían venido los dos bebidos, que él el acusado había consumido a su vez cocaína..." No se ha practicado en el plenario una prueba de la que pueda inferirse que de alguna manera el acusado tenia afectadas sus facultades intelectivas y volitivas. Considerando que no efectuó este último manifestación alguna sobre dicho supuesto (ni se le pregunto). Tampoco mencionaron extremo alguno al respecto los testigos aportados. No recogiéndose dicha ingesta ni supuesta afectación en el parte facultativo que se emitió el día de los hechos (folio 13) ni en el informe forense efectuado el día 12 de enero de 2008 (folio 37) en el que al respecto únicamente se señaló que el acusado manifestó consumir de forma esporádica cocaína por via nasal.

No existen pues elementos objetivos que permitan apreciar la circunstancia eximente o atenuante alegada.

NOVENO.- Procede por tanto absolver al acusado del delito referido condenándole en su lugar por una falta del artículo 617 del Código Penal dado que las lesiones no precisaron más de una primera asistencia facultativa, a la pena de 10 dias de localización permanente, considerando la violencia de la acción y la naturaleza y localización de la lesión presentada, con declaración de las costas de oficio. Condena que no vulnera el principio acusatorio al emitirse sobre los hechos objeto de acusación, siendo más benigna la calificación de falta que la del delito que se atribuía al acusado.

Al respecto, conforme a las SSTS de 15-3-90 (RJ 19902487 ), 23-4-90 (RJ 19903300 ) y 11-12-92 (RJ 199210169), el principio acusatorio exige: a) que el acusado sea debidamente informado de la acusación; b) que entre el hecho objetivo de la acusación y el que sirve de soporte a la condena haya homogeneidad, y c) que no varíe la calificación jurídico-penal, salvo que, manteniendo la homogeneidad, el cambio sea a favor del acusado; en suma, no le es dado al Tribunal sentenciador desviarse de los términos de la acusación, salvo en los casos excepcionales de identidad de hecho, inequívoca homogeneidad delictiva y pena igual o menos grave; o que la pena impuesta no supere la gravedad de los solicitado por la acusación, no se varíen los hechos que son objeto de la misma, y el delito por el que se condene guarde una relación de homogeneidad con el acusado.

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 6 de marzo de 2001 (RJ 20011306) (ponente, Sr. Abad Enríquez), indica que "es doctrina de esta Sala que no se vulnera el principio acusatorio ni el derecho a estar debidamente informado de la acusación, cuando entre la acusación y la sentencia existe homogeneidad fáctica y no se pena un delito más grave que el que ha sido objeto de aquélla".

DECIMO .- Finalmente en cuando a la indebida aplicación del articulo 57.2 del Código Penal dicho precepto dispone que: " Los jueces o tribunales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48 , por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave o de cinco si fuera menos grave.

No obstante lo anterior, si el condenado lo fuera a pena de prisión y el juez o tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea.

En los supuestos de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de este artículo cometidos contra quien sea o haya sido el cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela o curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a su custodia o guarda en centros públicos o privados se acordará, en todo caso, la aplicación de la pena prevista en el apartado 2 del artículo 48 por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave o de cinco si fuera menos grave, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado anterior.

También podrán imponerse las prohibiciones establecidas en el artículo 48 , por un periodo de tiempo que no excederá de seis meses, por la comisión de una infracción calificada como falta contra las personas de los artículos 617 y 620 ."

En el presente supuesto en que la sentencia impugnada condenara al delito del artículo 153 del Código Penal era de aplicación imperativa a la pena de alejamiento con arreglo al referido artículo, pena que se impuso en su límite mínimo.

No obstante lo anterior habiéndose estimado el motivo anterior dejando sin efecto la condena por el referido delito condenándole por una falta del artículo 617 del Código Penal procede dejar sin efecto dicha pena accesoria en los términos acordados en la resolución impugnada, fijándola en su lugar en 6 meses. Pena que si bien es discrecional en el caso de las faltas mencionadas en el supuesto que nos ocupa entendemos procedente aplicarla dada la naturaleza de los hechos (lesiones) y al menos la relación de amistad que reconoce el propio acusado tiene con la víctima.

Se estima pues parcialmente el recurso de apelación interpuesto.

OCTAVO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Se ESTIMA PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Eduardo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid con fecha 13/07/2010 en el Procedimiento Abreviado nº 684/09 absolviendo al acusado del delito de maltrato en el ámbito familiar del art. 153.1 del Código Penal , condenándole en su lugar como autor responsable de una falta de lesiones del art. 617 del Código Penal a la pena de 10 días de localización permanente. Prohibición de acercamiento a la victima Coro a menos de quinientos metros así como de su domicilio y lugar de trabajo y de comunicarse con ella por cualquier medio por un período de 6 meses y costas del juicio de faltas.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.