Sentencia Penal Nº 736/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 67/2014 de 29 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

VALENCIA

- - -

SECCIÓN TERCERA

PAB 67/14

PA 29/14

JInstr nº 1

Requena

SENTENCIA

Nº 736/2014

En la ciudad de Valencia, a veintinueve de octubre de dos mil catorce.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, compuesta por don Carlos Climent Durán, como Presidente, y doña Carmen Melero Villacañas Lagranja y doña Lucía Sanz Díaz, como Magistrados, ha visto en juicio oral y público la causa la causa referenciada al margen, contra Amador , con d.n.i. número NUM000 , hijo de Desiderio y de Fátima , nacido en Valencia el día NUM001 de 1974, vecino de Utiel, con domicilio en la CALLE000 , número NUM002 , en situación de libertad provisional por esta causa.

Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal, representado por doña Carmen Arnau Arnalte, y el mencionado acusado, con la representación de la Procuradora doña Ana María Ríos Giménez y con la defensa del Letrado don Efraín Latorre Zafra, y ha sido Ponente el Magistrado don Carlos Climent Durán, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero. En sesión que tuvo lugar el día 23 de octubre de 2014 se celebró ante este tribunal juicio oral y público en la causa reseñada en el encabezamiento de la presente resolución, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y no renunciadas.

Segundo. El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto del proceso como constitutivos de un delito de tráfico de drogas referido a sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368, párrafo 1º, inciso 2º, del Código Penal . Acusó como responsable en concepto de autor al procesado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó que se le condenara a la pena de cuatro años de prisión, a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, a la pena de multa de 4.826 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 30 días de prisión para el caso de impago y al pago de las costas causadas, como el comiso y destrucción de la droga intervenida.

Tercero. La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, expresó su disconformidad con las conclusiones formuladas por la acusación pública, no estimó cometido por el acusado delito ninguno y solicitó su absolución.

Primero. Se declara probado que sobre las 18,40 horas del día 3 de octubre de 2012 se realizó una inspección de establecimientos públicos por miembros de la Guardia Civil de Requena en el bar-cafetería 'Sister Nostrum', sito en la CALLE001 , número NUM003 , de Utiel (Valencia), propiedad del acusado Amador , mayor de edad y sin antecedentes penales, y se efectuó un registro superficial localizándose dentro del local un total de siete papelinas de cocaína, cuyo peso conjunto fue de 7,94 gramos con una pureza del 50 por ciento. Una papelina fue hallada tras la barra, otra en un cajón y las otras cinco en la trastienda, concretamente en una parrilla. Preguntado por los guardias civiles qué significaba la existencia de la primera papelina hallada en el local, el propietario dijo inicialmente que era para su consumo. Tras el hallazgo de la segunda papelina en un cajón, y a una nueva pregunta policial dijo que la habría olvidado allí. Y preguntado acerca de las otras cinco papelinas halladas en la trastienda, dijo que debido a la crisis necesitaba vender droga. Entonces se optó por detenerle, y ya en las dependencias policiales autorizó por escrito que se registrase su vivienda, sin que dicha autorización estuviese firmada con asistencia letrada. A las 20,40 del mismo día 3 de octubre se efectuó el registro de la vivienda del acusado, sito en la CALLE000 , numero NUM002 , de Utiel, hallándose varias bolsitas con marihuana en varios lugares de la casa, y en el patio de luz se encontraron cuatro plantas de cannabis y una caja conteniendo cogollos secos, así como varios cogollos secándose colgados en una cuerda y en una habitación contigua al patio y al garaje. En un cajón de la cómoda del dormitorio principal se hallaron unas tijeras y dos bolsas de tipo comercial presentando varios recortes que podrían ser utilizados como envoltorio de papelina, y también una balanza de precisión. Lo así hallado en el domicilio del acusado fueron 75,03 gramos de cannabis sativa con una pureza del 22 por ciento, 126,20 gramos de cannabis sativa con una pureza del 3,7 por ciento, y 155,83 gramos de cannabis sativa con una pureza del 18 por ciento, siendo el valor de todo ello en el mercado ilícito de 2.413,03 euros.

Segundo. El acusado era consumidor de cocaína y de hachís al tiempo de ocurrir los hechos acabados de describir, tal y como se desprende de los análisis realizados como del informe emitido por la UVAD.

Fundamentos

Primero. Producida la detención del acusado por estimar los guardias civiles actuantes que era poseedor de drogas cuya finalidad era destinarla al tráfico, se recabó del mismo autorización por escrito para practicar un registro en su domicilio, accediendo a su realización. Pero como el encausado tenía la condición de persona detenida al tiempo de consentir el registro, se incumplió la exigencia jurisprudencial que obliga, bajo pena de nulidad del registro, a que tal autorización escrita se haga con asistencia letrada. Por lo que el registro domiciliario que se efectuó fue nulo y nada de lo que allí se encontró puede ser empleado como prueba de cargo contra el acusado.

Así se indica en la Sentencia del Tribunal Supremo 420/2014, de 2 de junio (recurso 1903/2013 ), al afirmar que 'lo que sí que resulta exigible es la presencia del imputado en el registro cuando se encuentre detenido o a disposición policial o judicial, pues en estos casos no existe justificación alguna para perjudicar su derecho a la contradicción, que se garantiza mejor con la presencia efectiva del imputado en el registro , por lo que la ausencia del imputado en estos casos es causa de nulidad ( STS 716/2010 , de 12 de julio). Esta regla no es aplicable en supuestos de fuerza mayor, en los que la ausencia de inculpado, pese a encontrarse a disposición policial, esté justificada. Por ejemplo en casos de hospitalización del imputado ( STS 393/2010, de 22 de abril o 968/2010, de 4 de noviembre ), de detención en lugar muy alejado del domicilio ( STS 716/2010, de 12 de julio ) o bien en caso de registros practicados simultáneamente en varios domicilios ( STS 199/2011, de 30 de marzo , 947/2006, de 26 de septiembre y 402/2011, de 12 de abril ). (...) Lo que no se exige necesariamente es la asistencia de letrado. Esta asistencia es imprescindible para otorgar validez al consentimiento del imputado detenido como causa que autorice el registro, pero cuando éste se realiza con autorización judicial, y con la garantía de la fe pública que otorga la presencia del secretario judicial, la asistencia del Letrado del imputado no es imprescindible. La urgencia del registro para evitar la ocultación de pruebas impide ordinariamente esperar a que pueda designarse y constituirse la defensa letrada ( STS 262/2006, de 14 de marzo ).'

Igualmente, en la Sentencia del Tribunal Supremo 849/2013, de 12 de noviembre (recurso 10038/2013 ) se afirma que 'en el registro realizado directamente por la policía con sustento en el consentimiento del interesado, si está detenido será requisito imprescindible que dicho consentimiento se preste en presencia del letrado del detenido. Así hemos dicho en muy reciente STS 773/2013 de 22.10 : 'El consentimiento a la realización de la diligencia, uno de los supuestos que permiten la injerencia en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, requiere que ha de ser prestado ante un letrado que le asista y ello porque esa manifestación de carácter personal que realiza el detenido puede afectar, indudablemente, a su derecho a la inviolabilidad y también a su derecho de defensa, a la articulación de su defensa en el proceso penal, para lo que ha de estar asesorado sobre el contenido y alcance del acto de naturaleza procesal que realiza' ( STS 2-12-1998 ). Por tanto si el titular está detenido su consentimiento no será valido de carecer al concederlo de asistencia letrada ( SSTC. 196/87 , 252/94 , SSTS. 2.7.93 , 20.11 . 967 , 23.1.98 , 14.3.2000 , 12.11.2000 , 3.4.2001 ). Si la asistencia de letrado es necesaria para que éste preste declaración estando detenido , también le es necesaria para asesorarle si se encuentra en la misma situación para la prestación de dicho consentimiento, justificándose esta doctrina en que no puede considerarse plenamente libre el consentimiento así prestado en atención a lo que se ha venido denominándose 'la intimidación ambiental' o 'la coacción que la presencia de los agentes de la actividad representan' ( SSTS. 831/2000 de 16.5 , 15.12.98 , 18.12.97 , 20.11.96 , 8.7.94 , 2.7.93 ).'

Véase también, en el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo 11/2011, de 1 de febrero (recurso 1803/2010 ), en la que se reproducen semejantes consideraciones.

Segundo. Tampoco son aceptables como tales las 'manifestaciones espontáneas' que, según los guardias civiles intervinientes, efectuó el acusado ante la presencia de aquéllos con ocasión del registro que se hizo en el local regentado por el mismo, durante el cual se hallaron varias papelinas de cocaína. Se hizo constar en el atestado que el encausado manifestó espontáneamente, al hallarse cinco papelinas en la trastienda, que 'desde hace unos seis meses aproximadamente, y debido a la crisis existente en el país, se dedica a la venta de sustancias estupefacientes como cocaína, con un precio aproximado de venta de 50 euros el gramo de la misma' y que 'utiliza el local como punto de venta'.

En el acto del juicio oral manifestó el miembro de la Guardia Civil que dirigía el registro que, ante la localización de una primera papelina tras la barra del bar, le preguntó que qué era eso, y que lo mismo le preguntó al hallar una segunda papelina en un cajón, e igualmente le volvió a preguntar lo mismo cuando en la trastienda fueron halladas cinco papelinas.

Según constante jurisprudencia, las manifestaciones espontáneas pueden ser tomadas como prueba de cargo siempre y cuando no hayan sido provocadas por la fuerza policial actuante. Así, dice la Sentencia del Tribunal Supremo 534/2014, de 27 de junio (recurso 11138/2013 ) que 'en la Sentencia de esta Sala 229/2014, de 25 de marzo , se plantea, en un supuesto similar al que ahora nos ocupa, si las declaraciones realizadas por el acusado en presencia policial antes de su declaración formal con asistencia de abogado, pueden ser consideradas, conforme a nuestra doctrina jurisprudencial, 'manifestaciones espontaneas' válidas como prueba de cargo en su contra. Y se dice que en el caso que se examina no nos encontramos ante una manifestación espontánea, sino ante un interrogatorio sin abogado. En ese caso se dice que en las dependencias policiales se inició un interrogatorio preliminar, sin abogado pues todavía no existía una imputación formal de carácter policial contra el recurrente, en el que se le preguntó específicamente sobre el día del robo, y concretamente sobre que había hecho en ese día. Fue en ese momento cuando manifestó haber participado en el robo objeto de enjuiciamiento. Se sigue diciendo que no pueden ser calificadas estas manifestaciones como declaraciones espontáneas que pueden ser válidamente consideradas como prueba de cargo si se reproducen en el acto del juicio oral a través de un testimonio referencial. No es espontáneo lo que se manifiesta en respuesta a unas preguntas específicas sobre los hechos objeto de investigación, realizadas por los agentes policiales responsables de la misma, en las propias dependencias policiales y después de haber sido conducido el sospechoso a dichas dependencias por los agentes actuantes. No se trata en este supuesto de una comparecencia voluntaria ante los agentes, ni de una manifestación que se produce espontáneamente, sin interrogatorio alguno, cuando los agentes policiales se dirigen a un sospechoso en el lugar donde es sorprendido, inmediato al lugar del delito, o de una declaración no provocada seguida de la aportación de un dato fáctico esencial desconocido por la fuerza, que se comprueba seguidamente como válido, como por ejemplo cuando el sospechoso manifiesta espontáneamente que ha cometido un crimen y que ha arrojado el arma en un lugar próximo, donde el arma es efectivamente encontrada. Este tipo de manifestaciones, efectivamente espontáneas y no provocadas mediante un interrogatorio más o menos formal de las fuerzas policiales, son las que admite esta Sala que se valoren como pruebas si se constata que fueron efectuadas respetando todas las formalidades y garantías que el ordenamiento procesal y la Constitución establecen, de forma absolutamente voluntaria y espontánea, sin coacción alguna, y que se introducen debidamente en el juicio oral mediante declaración, sometida a contradicción, de los agentes que la presenciaron (pero en ningún caso la provocaron). Cuestión distinta es cuando las declaraciones se producen en un interrogatorio policial preliminar, en sede policial, y en respuesta a preguntas referidas específicamente al hecho delictivo investigado. Y algo parecido sucede en el supuesto que examinamos en el presente recurso. El funcionario policial que le condujo a los calabozos, mantuvo una conversación con el ahora recurrente y ante la queja de éste por su situación, le expuso las pruebas que existían en su contra, como las conversaciones y las circunstancias que concurrían en el vehículo del que disponía, y fue tras ello y en esas circunstancias cuando el ahora recurrente manifestó 'que él no conoce a nadie, que sólo tenía que esperar con el coche aparcado en el Norauto y un hombre colombiano le entregaría 10 kilos de cocaína que tenía que trasladar a Valencia...'. Así las cosas, no puede considerarse que lo expuesto por el recurrente pueda ser considerado como 'manifestaciones espontaneas' a las que se refiere la jurisprudencia de esta Sala, por lo que no queda acreditado que su intervención en una operación de tráfico de drogas en la que iba a participar lo fuera precisamente de los kilos de cocaína que fueron hallados en el domicilio de Imanol Olegario, y en consecuencia no existe prueba de cargo, legítimamente obtenida'.

De igual manera, la Sentencia del Tribunal Supremo 229/2014, de 25 de marzo (recurso 1541/2013 ), se refiere a que el 'problema planteado en el caso actual consiste precisamente en determinar si las declaraciones realizadas por el acusado en presencia policial antes de su declaración formal con asistencia de abogado, pueden ser consideradas, conforme a nuestra doctrina jurisprudencial, 'manifestaciones espontáneas' válidas como prueba de cargo en su contra. Y la respuesta tiene que ser manifiestamente negativa. En el caso actual no nos encontramos ante una manifestación espontánea, sino ante un interrogatorio sin abogado. El acusado estaba siendo objeto de investigación por un hecho determinado, precisamente el robo objeto de este procedimiento. La Guardia Civil actuante fue a buscarlo al Centro de Rehabilitación para Drogadictos en el que se encontraba internado, y lo condujo al Cuartelillo. Ya en las dependencias policiales se inició un interrogatorio preliminar, sin abogado pues todavía no existía una imputación formal de carácter policial contra el recurrente, en el que se le preguntó específicamente sobre el día del robo, y concretamente sobre que había hecho en ese día. Fue en ese momento cuando el hoy recurrente, toxicómano que estaba siendo interrogado sin asistencia letrada en las condiciones propias de unas dependencias policiales, al parecer se echó a llorar y manifestó haber participado en el robo objeto de enjuiciamiento. Seguidamente la fuerza policial le informó de sus derechos, y llamó al abogado, reiterándose posteriormente la declaración, ya en presencia del Letrado designado. Es claro que no pueden ser calificadas estas manifestaciones como declaraciones espontáneas que pueden ser válidamente consideradas como prueba de cargo si se reproducen en el acto del juicio oral a través de un testimonio referencial. No es espontáneo lo que se manifiesta en respuesta a unas preguntas específicas sobre los hechos objeto de investigación, realizadas por los agentes policiales responsables de la misma, en las propias dependencias policiales y después de haber sido conducido el sospechoso a dichas dependencias por los agentes actuantes. No se trata en este supuesto de una comparecencia voluntaria ante los agentes, ni de una manifestación que se produce espontáneamente, sin interrogatorio alguno, cuando los agentes policiales se dirigen a un sospechoso en el lugar donde es sorprendido, inmediato al lugar del delito, o de una declaración no provocada seguida de la aportación de un dato fáctico esencial desconocido por la fuerza, que se comprueba seguidamente como válido, como por ejemplo cuando el sospechoso manifiesta espontáneamente que ha cometido un crimen y que ha arrojado el arma en un lugar próximo, donde el arma es efectivamente encontrada. Este tipo de manifestaciones, efectivamente espontáneas y no provocadas mediante un interrogatorio más o menos formal de las fuerzas policiales, son las que admite esta Sala que se valoren probatoriamente si se constata que fueron efectuadas respetando todas las formalidades y garantías que el ordenamiento procesal y la Constitución establecen, de forma absolutamente voluntaria y espontánea, sin coacción alguna, y que se introducen debidamente en el juicio oral mediante declaración, sometida a contradicción, de los agentes que la presenciaron (pero en ningún caso la provocaron). Cuestión distinta es cuando las declaraciones se producen en un interrogatorio policial preliminar, en sede policial, y en respuesta a preguntas referidas específicamente al hecho delictivo investigado, como sucede en el caso actual. Constituiría un verdadero fraude procesal que, no constituyendo prueba de cargo la auto incriminación policial con asistencia de abogado, no ratificada en sede judicial, se admitiese como prueba de cargo válida la misma incriminación en un interrogatorio preliminar, sin abogado y sin previa información de derechos. En consecuencia, las consideradas por la Sala de instancia como manifestaciones espontáneas no tienen cabida en el caso actual en el ámbito excepcional admitido por nuestra doctrina para atribuirles validez como prueba de cargo. Estas manifestaciones, realizadas en un interrogatorio preliminar, en sede policial, que tampoco han sido ratificadas ni en el juicio oral ni ante el Juez de Instrucción, deben ser también excluidas del acervo probatorio.'

Véase también lo indicado en la Sentencia del Tribunal Supremo 16/2014, de 30 de enero (recurso 824/2013 ), en la que se aportan análogos argumentos contra manifestaciones supuestamente esponténeas, pero realmente provocadas por la intervención policial.

Esto es lo que se estima ha ocurrido en el caso examinado, pues tras el hallazgo de las papelinas de cocaína, al menos uno de los guardias civiles inquirió al imputado acerca de qué era eso, obteniendo diversas respuestas del mismo. No hubo, pues, una clara espontaneidad en sus manifestaciones, sino que fueron una respuesta a una previa pregunta policial. Por lo que se opta por no tomar en consideración las manifestaciones del encausado, prestadas no espontáneamene, sino respondiendo a una pregunta policial.

Tercero. Si todo esto es así, es claro que el único material probatorio a considerar es el hallazgo de las siete papelinas de cocaína que fueron encontradas en el local del acusado. El peso total de la cocaína incautada es de 7,94 gramos con una pureza del 50 por ciento, lo que no llega a los 7,50 gramos de cocaína pura a partir de cuya cantidad se presume jurisprudencialmente que esa droga está destinada para el tráfico. Además, el acusado ha probado suficientemente que era persona consumidora de cannabis y de cocaína, con lo que concurren dudas razonables acerca de que toda esa droga, o una parte de ella, estuviese destinada al tráfico. Podrá tenerse una presunción vehemente al respecto en contra del acusado, pero no puede estimarse que en el presente caso, a la vista de las pruebas legítimamente practicadas, el acusado haya sido poseedor de unas drogas clara e inequívocamente destinadas a su transmisión a terceras personas. Por lo que en la duda se opta por su absolución.

Cuarto. Procede declarar de oficio las costas causadas.

Vistos, además de los citados, los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución , los artículos 1 , 5 , 10 , 12 , 13 , 15 , 27 a 31 , 32 a 34 , 54 a 57 , 58 , 59 , 61 a 72 , 109 a 122 del Código Penal , y los artículos 142 , 239 a 241 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia

ha decidido:

Absolver a Amador del delito contra la salud pública de que ha sido acusado por el Ministerio Fiscal, dejándose sin efecto las medidas cautelares decretadas contra el mismo y con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo de conformidad con lo prevenido en el artículo 847 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el plazo prevenido en el artículo 856 de dicha Ley .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.