Sentencia Penal Nº 736/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 27/2015 de 16 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Octava

P.A. Nº 27/15

Dimana de las D. P Nº 2304/13

Juzgado de Instrucción nº 29 de Barcelona

Los Ilmos. Sres.:

Dº Jesus Maria Barrientos Pacho

Dº. Carlos Mir Puig

Dª. Maria Mercedes Otero Abrodos

Han dictado el siguiente

S E N T E N C I A

En Barcelona a dieciséis de octubre de dos mil quince.

VISTA en juicio oral y público, el pasado día dieciséis de septiembre de dos mil quince, por la Audiencia Provincial, Sección Octava, de esta capital, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 29 de Barcelona, seguida por delito de estafa y apropiación indebida, siendo acusado Obdulio , con DNI nº NUM000 , hijo de Torcuato y Milagrosa , nacido el NUM001 -1947, natural y vecino de Barcelona, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Don Ildefonso Lago Perez y asistido por el Letrado Don A. Hernandez Rovira y ostentando la Acusación Particular DON Juan Luis y la mercantil SEÑAL CONTROL S.A. representados por Sr. Procurador de los Tribunales D. Emma Nel.lo Jover, y defendidos por el Sr. Letrado D. Jose Albaves , habiendo sido parte el Ministerio Fiscal en la representación que la Ley le otorga; Actuando como Ponente la Ilma. Sra. Dª. Maria Mercedes Otero Abrodos, que expresa el parecer de la Sala.

La presente resolución se basa en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento abreviado se incoó en virtud de las Diligencias Previas nº 2304/13, del Juzgado de Instrucción nº 29 de los de Barcelona y su Partido Judicial, que fue elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 27/15 de esta Sección Octava.

SEGUNDO.- En el acto del juicio oral, y después de practicada la prueba que se estimó pertinente de la propuesta por las partes, el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, solicitó la condena para el acusado Obdulio como autor de un delito de estafa de los artº 248 y 250.1.6 del C.P . en su redacción vigente a la fecha de los hechos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y ala pena de nueve meses de multa a razón de una cuota diaria de 9 euros, y la responsabilidad del artº 53 del C.P ., debiendo indemnizar a Juan Luis en la suma de 90.000 euros mas los intereses legales pertinentes con responsabilidad subsidiaria de la mercantil MARINA'S CONSULTING. La Acusación Particular, modificando sus anteriores conclusiones, interesó igualmente la condena del acusado como autor de A) un delito de estafa cualificado por la especial gravedad atendiendo al valor de lo defraudado, previsto y penado en los artº 248 y 250.1 apartado 5 del C.P . vigente al tiempo de los hechos, y alternativamente de un delito B) de apropiación indebida con el subtipo cualificado de especial gravedad atendiendo al valor real defraudado, previsto y penado en el artº 252 y 250.1 apartado 5 del vigente CP y apartado 6º del CP vigente en el año 2.009 y C) como autor de un delito de contrato simulado tipificado en el artº 251.3 del C.P . con la concurrencia de la agravante de abuso de confianza del artº 22.6 del C.P . a la pena de tres años de prisión y multa de nueve meses con una cuota diaria de quince euros accesorias y costa incluidas las de la acusación particular por el primer delito, tanto por la el delito de estafa como por la apropiación indebida de la calificación alternativa, y la pena de dos años de prisión y accesorias y costas, incluidas las de la acusación particular, por el delito de C) y subsidiariamente se calificaron los hechos como constitutivos de a) un delito de estafa cualificado por la especial gravedad atendiendo al valor de lo defraudado, previsto y penado en los artº 248 y 250.1 apartado 5 del C.P . vigente al tiempo de los hechos y apartado 6º del C.P. vigente en el año 2.009, con abuso de relaciones personales existente entre la víctima y defraudador previsto y penado en el artº 248 y 250.1 apartado 7º del Vigente Código Penal y apartado 5º del CP vigente en el año 2.009, y alternativamente de un delito B) de apropiación indebida con el subtipo cualificado de especial gravedad atendiendo al valor real defraudado, previsto y penado en el artº 252 y 250.1 apartado 5 del vigente CP y apartado 6º del CP vigente en el año 2.009 con abuso de relaciones personales existente entre la víctima y defraudador previsto y penado en el artº 248 y 250.1 apartado 7º del Vigente Código Penal y apartado 5º del CP vigente en el año 2.009, y C) como autor de un delito de contrato simulado tipificado en el artº 251.3 del C.P . sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión y multa de nueve meses con una cuota diaria de quince euros accesorias y costa incluidas las de la acusación particular por el primer delito, tanto por la el delito de estafa como por la apropiación indebida de la calificación alternativa, y la pena de dos años de prisión y accesorias y costas, incluidas las de la acusación particular, interesando en ambos casos la condena al acusado a indemnizar a la Acusación en la cantidad de 90.000 euros, con los correspondientes intereses legales.

TERCERO.- Las defensas, en igual trámite, manifestaron su disconformidad con la acusación del Ministerio Fiscal, solicitando se dictase sentencia por la que absolviese a sus patrocinados por no ser autores de delito alguno.

CUARTO.- Seguidamente las partes informaron lo que tuvieron por oportuno en apoyo de las calificaciones que habían realizado, declarándose el juicio visto para sentencia una vez que se dio al acusado la oportunidad de realizar una última alegación.

QUINTO.- En el presente proceso se han observado las prescripciones legales.

PRIMERO.- De lo actuado en el acto del juicio oral resulta probado y así se declara que el acusado en las presentes actuaciones Obdulio mayor de edad y carente de antecedentes penales, a principios del año 2009 propuso a DON Juan Luis , con quien le unía, entonces, una estrecha relación de amistad, y le propuso que participase como capitalista en un negocio que reportaría cuantiosos beneficios, invirtiendo la suma de 90.000 eurosy que consistiría en adjudicarse en subasta judicial derivada de un procedimiento de quiebra voluntaria, un solar situado en la Avenida del Port de Valencia, que posteriormente sería vendido por un precio muy superior, a lo que el aquel accedió.

En fecha 12 de enero de 2009, se suscribió un contrato privado de depósito a cuenta del precio total para la adquisición del solar e inmueble objeto de la quiebra, entre el acusado como socio y administrador único de la mercantil MARINAS'S CONSULTING S.L. y el Sr Juan Luis como representante leal y socio de la mercantil SEÑAL CONTROL S.A. en el que se acordaba entre otros extremos, que para el supuesto de no llegar a buen fin la operación el Sr Juan Luis recuperaría la cantidad invertida.

En cumplimiento de lo pactado, el Sr Juan Luis a través de la mercantil SEÑAL CONTROL SA transfirió en fecha 15 de enero de 2008, la suma de 90.000 euros a la cuenta de la mercantil MARINAS'S CONSULTING S.L., cantidad que el acusado hizo propia a través de las empresas de las que es socio único, sin realizar gestión alguna encaminada a dar cumplimiento a lo acordado.

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa del acusado Obdulio , como cuestión previa, interesó la prescripción del delito atribuido a su patrocinado, alegación que sustentó en el transcurso del plazo de tres años desde que suceden los hechos, el 12 y 13 de enero del año 2009, hasta que DON Juan Luis , interpone la querella en fecha 17 de mayo de 2013, y ello, dice la defensa, teniendo en cuenta los plazos de prescripción contemplados en el C.P. en su redacción anterior al año 2010 en la que los delitos castigados con pena inferior a los cinco años prescribían a los tres.

La cuestión fue ya resuelta en el plenario en sentido denegatorio, dándose por reproducido lo allí acordado, ya que la competencia de esta sala para el conocimiento de los hechos viene precisamente determinada por la pena marco interesada por las acusaciones, que incluye el artº 250.1 del C.P ., lo que nos lleva a un plazo de prescripción de diez años, que excediendo del indicado por la defensa, excluye la operatividad de la prescripción alegada.

SEGUNDO.- La conclusión fáctica acogida en los anteriores hechos probados se funda en la existencia de prueba de cargo bastante, de carácter incriminatorio practicada en el plenario con las garantías propias del enjuiciamiento criminal (inmediación, igualdad, contradicción, concentración, oralidad y publicidad), que han permitido desvirtuar el principio de presunción de inocencia que inicialmente amparaba al acusado. Y tal prueba de cargo ha consistido básicamente en la declaración del perjudicado DON Juan Luis puesta en relación con la prueba documental practicada, corroborada, solo parcialmente por la propia confesión del acusado.

En efecto, apreciamos que la declaración del perjudicado fue sólida, coherente y sin fisuras concurriendo los necesarios requisitos de ausencia de incredibilidad subjetiva, persistencia en la incriminación y verosimilitud, puesto que forma totalmente convincente, sin ambages ni contradicciones, ha relatado en el plenario, ratificando íntegramente en lo sustancial sus anteriores manifestaciones,

Y así, las circunstancias relativas a la entrega de la suma de 90.000 euros han sido acreditadas por la testifical del Sr Juan Luis , cuya versión resultó totalmente corroborada, no solo por la prueba documental practicada sino también por la confesión del acusado. El primero explicó en el plenario, ratificando sus anteriores manifestaciones, la relación de amistad que mantenía con el acusado y que fue precisamente en una comida con sus respectivas esposas cuando aquél le propuso comprar en subasta un solar en la Avenida del Port,Valencia, para 'hacer después un pase' por un importe muy superior, valorándose la operación por el acusado como 'sin riesgo' ya que ese dinero se iba a consignar en el juzgado para participar en la subasta.

Consta en las actuaciones (folio 38) el contrato firmado entre acusado y testigo en fecha 12 de enero de 2009, en el que, entre otras cláusulas, se pactó que si no se lograba la adjudicación en la subasta se devolvería el dinero, constando documentalmente acreditada (folios 67, 68 y 142) la transferencia realizada desde la mercantil SEÑAL CONTROL, de la que el Sr Juan Luis es socio, junto con su esposa, a la cuenta bancaria de la mercantil MARINA'S CONSULTING, recordemos administrada por el acusado quien además era el único socio.

El propio acusado Obdulio tiene reconocido en todo momento, tanto las circunstancias que llevaron a la firma del contrato como la recepción del dinero y por fin, el hecho de no haber devuelto al Sr Juan Luis cantidad alguna de los 90.000 euros recibidos, habiendo relatado éste como después de la entrega siguieron viéndose y que cada vez que se interesaba por la operación el acusado le manifestaba que 'aquello seguía para delante', y así pasaron un par de años, llegando incluso a pedirle el número del procedimiento en una ocasión que pensaba viajar a Valencia, sin resultado alguno, hasta que terminó por reconocer que la operación se había frustrado y que el dinero se lo había quedado un abogado de aquella ciudad.

Pero además, ha resultado plenamente acreditado que el acusado hizo propia la suma recibida, sin destinarla al destino pactado. Consta a los folios 118 y siguientes, el extracto de la cuenta bancaria de la mercantil MARINA'S CONSULTING, nº 2100 3318 2200 108852, en la que ingresaron mediante transferencia, los 90.000 euros, siendo sumamente esclarecedor que tras el apunte correspondiente a dicho ingreso, se anotan bien disposiciones por transferencias o traspaso a otras empresas administradas por el acusado, bien se efectúan cargos o disposiciones en efectivo, lo que permite afirmar que el acusado destinó la suma percibida, objeto del presente procedimiento, a necesidades propias y de sus empresas, pero no al fin para el que la había recibido.

El acusado declaró que ese dinero había sido entregado al abogado Santos , quien también participaba en la operación, ahora bien, pese a que en efecto, en el documento suscrito entre acusado y perjudicado consta la intervención del Sr Santos , la defensa no ha aportado documento alguno que acredite que, como se pretende, hubiese sido el destinatario de los 90.000 euros. El acusado explicó que ese documento había existido pero que se había perdido en el cambio de domicilio de la empresa, sorprendiendo que tampoco el Sr Santos guardase copia para aportar a las actuaciones. Preguntado por la forma en que se entregó al Sr Santos los 90.000 euros el acusado afirmó que el dinero había salido de una de las muchas cuentas con las que operaba de forma indistinta pero que 'no recordaba exactamente como se había hecho'. Pues bien, no hubiese revestido especial dificultad acreditar, mediante extracto bancario, la salida de los 90.000 euros, si como se afirmó por el acusado, se había entregado al Sr Santos a los dos o tres días de la recepción del dinero.

Llegados a este punto procede hacer mención a la intervención que en los hechos ha podido tener DON Santos , a quien el acusado atribuye la conducta apropiatoria, y quien por haber fallecido en fecha 21 de marzo de 2014, no llegó a prestar declaración en el presente procedimiento. Como hemos expuesto, no consta acreditado documentalmente que el Sr Santos hubiese recibido cantidad alguna procedente de los 90.000 euros, sin que merezca credibilidad a juicio de esta Sala, el documento que obra al folio 164 en el que se afirma se devuelven al acusado 13.000 euros a cuenta de los 90.000 euros recibidos para la adquisición del solar sito en Valencia procedente de la quiebra voluntaria. Pese a que la esposa del fallecido compareció a juicio declarando que la firma que se le exhibía era de su marido, la aportación del documento por el propio acusado, y la falta de ratificación por parte del autor, impiden que pueda servir para acreditar, como pretende la defensa, que fuese el Sr Santos quien se hubiese apropiado de al menos parte de esa suma, siendo muy esclarecedor que el propio acusado manifestase en el acto del juicio oral no estar seguro si ese documento se correspondía con la operación de autos. En todo caso, aún para el negado supuesto de reconocer eficacia acreditativa al citado documento, estaría evidenciando que el acusado se habría apoderado, al menos, de trece mil euros.

SEGUNDO.- Acogiendo la calificación alternativa de la Acusación Particular, se valora que los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art 252 del C. Penal en relación con el artículo 250.1.6º, en su redacción vigente en la fecha de los hechos, del que responderá criminalmente en concepto de autor el acusado Obdulio , en su condición de administrador y socio único de de la mercantil MARINA'S CONSULTING S.L. quien, como hemos expuesto, en fecha 15 de enero de 2009 se apropió de la suma de 90.000 euros que recibió mediante transferencia bancaria de la mercantil SEÑAL CONTROL S.A. de la que era apoderado el querellante DON Juan Luis , disponiendo de tales fondos en su beneficio mediante el sistema de detracción de fondos de la cuenta concurriendo en definitiva en su actuación los elementos configuradores de la apuntada infracción penal consistentes en; 1º Apoderamiento por el sujeto activo de dinero o efectos de contenido patrimonial de ajena pertenencia, actos de apoderamiento que, por hallarse los mismos bajo su esfera de dominio por un legítimo título posesorio, será siempre ideal, cristalizando en lo que la doctrina ha convenido en llamar realización de 'actio domini', en concepto o a título de dueño, lo que hace devenir, transmutándola, la legítima posesión en dominio lícito. 2º Que el título por el cual el sujeto activo tenga originariamente bajo su esfera de dominio los efectos o el dinero se concrete en cualquier acto o negocio jurídico que, dando lugar a la entrega del objeto a aquél, comporte la obligación de su puesta a disposición o devolución al último y verdadero destinatario del mismo, título para cuya fijación el texto punitivo utiliza un sistema enunciativo o de 'numerus apertus'. 3º La integración en el propio patrimonio de los bienes o efectos mediante la realización sobre ellos de actos propios de dueño (disponer, enajenar, gravar, etc) con el consiguiente menoscabo patrimonial para el sujeto pasivo (el perjuicio típico) configurándose como delito de resultado y de lesión. 4º La concurrencia del dolo o conocimiento de la ajeneidad de los efectos que legítimamente se poseen y del deber de devolverlos o entregarlos a su titular y la voluntad de integrarlos en el patrimonio propio con la finalidad de obtener un lucro ilícito, tipo subjetivo que se cumple por la mera disposición a título de dueño de los efectos o dinero lícitamente poseídos y que debe entenderse concurrente por el acto de disposición, salvo que se acrediten extremos suficientes para destruir la presunción de definitiva apropiación derivada de no entregarlos o devolverlos.

La totalidad de los anteriores elementos expuestos concurrieron en la actuación del acusado que integra una apropiación indebida tanto en su modalidad de apropiación en sentido estricto como en su modalidad de administración desleal o distracción de dinero, delito específico que protege el patrimonio y que se consuma con el daño patrimonial, sin exigir el correlativo enriquecimiento del autor, siendo que en efecto el dinero distraído se ingresó en una cuenta de la mercantil MARINA'S CONSULTING S.L. desde donde se dispuso de ella, pero no podemos desconocer que la mercantil era administrada por el acusado, quien además es socio único de la misma.

La subsunción de tales hechos en la figura agravada del art. 250.1.5 del C. Penal en su redacción posterior a la LO 10/2012, deriva del valor de la defraudación y la entidad del perjuicio.

Se rechaza la calificación de los hechos como estafa agravada de los artº 248 y 250.1.6 del C.P . y ello por falta de acreditación del engaño bastante como elemento decisivo en orden a determinar el desplazamiento patrimonial causante del perjuicio reclamado. En efecto, el perjudicado, Sr Juan Luis , ha venido manteniendo que el acusado le propuso una inversión que afirmó totalmente segura y sin riesgos, y que para dar solidez a su propuesta, le había mostrado planos facilitándole un descripción detallada del solar que se ha aportado a las actuaciones a los folios 30 y siguientes. Ahora bien, el análisis de la documentación aportada no supera el mínimo control de apariencia de verosimilitud y seriedad; Consiste en un escrito dirigido a la administración concursal en el que no se aportan datos catastrales o registrales de la finca, así como tampoco se identifica el procedimiento concursal y juzgado en el que se tramita, y por lo que a los pretendidos planos se refiere, se trata de impresiones de pantalla obtenidas a través de satélite, mediante un conocido buscador de mapas de Internet. Por otra parte, y por lo que a la concurrencia de dolo inicial de incumplimiento del contrato de fecha 12 de enero de 1009, lo cierto es que el fallecimiento del Sr Santos , unido a la falta de diligencias de investigación encaminadas a acreditar la no existencia de la finca, o ,para el caso de existir, de procedimiento concursal alguno respecto a ella, o finalmente, y para el supuesto de ser cierta la existencia del procedimiento, que el acusado, bien directamente bien a través del Sr Santos , no se había personado en aquel.

Igualmente se rechaza la aplicación de la circunstancia 5º del artº 250.1, de obrar con abuso de relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, así como la concurrencia de la agravante de abuso de confianza del artº 22.6 del C.P . Al respecto, es consolidada la Doctrina Jurisprudencial recogida, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, 906/2009 de 23 Sep. 2009 , cuando recuerda que constituye nota diferenciadora dentro de los delitos patrimoniales de apoderamiento fraudulento, que a su vez caracteriza a la apropiación indebida, el abuso de confianza en contraste con la estafa, cuyo elemento configurativo sui géneris lo integra el 'engaño' (véanse S.S.T.S. 224/98 de 26 de febrero, 867/2002 de 29 de julio y 925/2006 de 6 de junio). Continúa afirmando la sentencia que la Sala Segunda ha considerado inherente al delito de apropiación indebida el 'abuso de confianza' a los efectos de evitar la transgresión del principio de 'non bis in idem' según la particular aplicación que el art. 67 del C.P . ( Sentencias T.S. nº 552 de 3-abril- 2003 ; nº 537 de 10-abril-2003 ; nº 1439 de 5-noviembre-2003 ; nº 383 de 24-marzo-2004 ; nº 951 de 20-julio-2004 ; nº 545 de 6-mayo-2005 ; nº 681 de 1-junio-2005 ; nº 1168 de 18-octubre-2005 ; nº 678 de 7-junio-2006 ; nº 672 de 19-junio-2006 ; nº 819 de 14-julio-2006 ; nº 925 de 6-octubre-2006 ; nº 254 de 3-abril-2007 ; nº 416 de 23- mayo-2007 ; nº 634 de 2- julio-2007 ; nº 669 de 17-julio-2007 ; nº 1028 de 11-diciembre-2007 y nº 554 de 24-septiembre-2008 ). El principio de inherencia en el delito de apropiación indebida ha hallado algunas excepciones en la aplicación de la cualificación del art. 250.1.7º C.P 'cuando el delito se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional', que posee ingredientes relacionados con la confianza y lealtad entre personas por razón de las relaciones particulares entre ellos, empresariales o profesionales. Este carácter excepcional lo ha declarado esta Sala para los delitos de estafa y más difícilmente para los de apropiación indebida, siendo preciso que la acción típica se realice desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad, que sería la propia de determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente , en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo (véanse S.S.T.S. nº 2549/2001 de 4-1-2002; nº 626/2002 de 11 de abril; nº 890/2003 de 19 de junio, nº 1553/2004 de 30 de diciembre; nº 897/2006 de 1 de septiembre y nº 934/2006 de 29 de septiembre , etc).

En definitiva, la estimación interesada estimación de la circunstancia 7ª del art. 250 C.P . en el delito de apropiación indebida constituye una excepción, ya que los vínculos jurídicos que obligan a devolver o restituir lo recibido legítimamente origina unas relaciones personales de confianza que sólo cuando son especialmente relevantes podrían incidir en el delito de apropiación indebida. Así pues, como tiene reiteradamente afirmado la jurisprudencia de esta Sala la aplicación del subtipo agravado del nº 7 del art. 250 queda reservado para aquéllos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción delictiva desde una situación de mayor confianza o credibilidad, propia de determinadas relaciones previas y ajenas a aquella relación que supongan en definitiva un plus de gravedad en el quebrantamiento de la confianza implícita o inherente al delito de apropiación indebida, y en el caso, aún reconociéndose por todos los implicados, una relación previa entre los implicados, derivada de la amistad entre sus esposas, no se estima que tal relación tuviese la intensidad precisa para sustentar la apreciación del supuesto agravado peticionado, ni tampoco, la agravante genérica igualmente interesada. Es cierto que se hace referencia a comidas y cenas, ciertamente esporádicas, que no son suficientes, a juicio de esta Sala, para considerar que tal confianza haya sido la determinante del desplazamiento patrimonial, y si la expectativa de un lucrativo negocio, descrito por ambos otorgantes como ausente de riesgos.

TERCERO.- La Acusación califica los hechos, conjuntamente con las calificaciones alternativas de estafa y apropiación indebida, como delito del artº 251.3 del C.P . que regula un tipo de estafa singular, la defraudación documental, autónomo con sus propios elementos; la doctrina exige la acción típica, que consiste en otorgar un contrato con simulación, que el mismo tenga un resultado patrimonial desfavorable para un tercero, el ánimo tendencial, y lograr ese resultado, con beneficio económico para los sujetos activos.

Ahora bien, presupuesto para la comisión del delito es que el tercero perjudicado por la simulación absoluta o relativa del contrato, sea ajeno a aquel, ya que en caso contrario, sería coautor del delito. El delito del artº 251.3 se aplicará cuando dos o mas personas, previamente puestas de acuerdo, y con ánimo de causar un perjuicio patrimonial a un tercero que además redunde en su propio beneficio, suscriban un contrato sin existencia real alguna o con ocultación del contrato verdadero. Es evidente que los anteriores elementos no se dan en el caso de autos en el que el perjudicado es parte activa del contrato que se reputa simulado por lo que procede absolver al acusado del delito ahora considerado.

CUARTO.- De los anteriores hechos resulta responsable en concepto de autor, el acusado, por sus participación directa, material y personal en los hechos ( artículo 27 y 28 CP ).

QUINTO.- La acusación ha interesado la apreciación de la agravante de abuso de confianza del artº 22.6 del C.p . cuya concurrencia hemos rechazado anteriormente, a fin de evitar la vulneración del principio 'non bis in idemn' ya que la confianza vulnerada ha sido ya tenida en cuenta para subsumir la conducta enjuiciada en el delito de apropiación indebida.

No concurre circunstancia alguna que, ya fuese por incidir en la antijuridicidad del hecho o culpabilidad de su autor, pueda modificar la responsabilidad criminal del mismo, así pues, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 66 del CP , así como de los principios de proporcionalidad, justicia y seguridad que informan el ordenamiento jurídico penal, la Sala, valorando la entidad de la respuesta penal, y no concurriendo circunstancias, estima oportuno imponer por el delito, la pena en la extensión de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de OCHO MESES con una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad subsidiaria del artº 53 del C.P . Ambas penas se imponen en su mitad inferior, y en cuanto a la cuota de multa, si bien no consta la capacidad económica del acusado, no consta su indigencia.

SEXTO.- Por así disponerlo los artº 116 y siguientes del Código Penal , todo responsable criminal de un delito o falta lo es también civil, debiendo reparar e indemnizar los daños causados y los perjuicios sufridos, pero para que tal efecto se produzca es necesario que efectivamente se haya producido, y probado en el proceso, la efectiva existencia del daño o del perjuicio. En el caso, tal perjuicio se ha acreditado y su importe asciende a la suma de 90.000 euros por lo que procede condenar al acusado a su pago, con responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil MARINA'S CONSULTING.

SEPTIMO.- Según resulta de los artº 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas del proceso se impondrán proporcionalmente si se condenase tan sólo respecto de parte de los delitos o faltas enjuiciadas o fuesen varios los acusados y condenados en el proceso, debiendo hacerse tal mención en la resolución que haga dicho pronunciamiento poniendo fin al mismo, debiendo incluirse la parte proporcional de las causadas a la acusación particular.

Fallo

En virtud de los preceptos jurídicos citados y demás que son de pertinente aplicación

FALLO:

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Obdulio del delito de estafa por simulación de contrato de que venía acusado, declarando de oficio la mitad de las costas procesales causadas.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Obdulio como autor de un delito de apropiación indebida ya definido, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES de PRISION con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE OCHO MESES con una cuota diaria de SEIS euros, y responsabilidad personal subsidiaria del artº 53, y al pago de la mitad de las costas procesales, debiendo indemnizar a DON Juan Luis y al pago de la mitad de las costas procesales, con inclusión de la mitad de las causadas a la acusación particular, debiendo indemnizar a la mercantil SEÑAL CONTROL S.A. en la suma de 90.000 euros mas los intereses legales.

Notifíquese la presente Sentencia a todas las partes comparecidas, con expresión de que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y/o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días, a anunciar ante esta Sala y para su substanciación ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos

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