Sentencia Penal Nº 736/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 316/2016 de 06 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN VEINTE

Rollo nº: 316/16-APPEN

Diligencias Procedimiento Abreviado nº 6/16

Juzgado de lo Penal num 9 Barcelona

Ilmos Sres.

Dª. Carmen Zabalegui Muñoz

Dº. Jose Emilio Pirla Gomez

Dª . Celia Conde Palomanez

En la ciudad de Barcelona, a seis de septiembre del dos mil dieciseis

S E N T E N C I A 736/16

VISTO ante esta Sección en nombre de S.M el Rey, el rollo de apelación Penal nº 316/16 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 8/16 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de revelacion de secretos y un delito continuado leve injurias siendo parte apelante Lourdes asistida del Letrado Sra. Almazor Lopez y parte apelada el Ministerio Fiscal y el Sr. Cristobal defendido por el Letrado Sra. Canut i Pol y actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Jose Emilio Pirla Gomez, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 9 de Mayo del 2016 se dictó Sentencia en la cual se absolvia al acusados de los dos delitos por los que venia imputado.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Lourdes en cuyos escritos tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesaron la revocación de la sentencia recurrida y en su lugar se dictara otra condenatoria en los terminos interesados en su dia..

TERCERO.-Admitido a trámite dicho recurso se dió traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado por las mismas ante esta Sección Veinte de la Audiencia de Barcelona.

CUARTO.-Recibidos los autos y registrados en esta Sección quedaron los mismos para Sentencia, siendo la fecha indicada en el encabezamiento la correspondiente a deliberación, votación y fallo.

QUINTO:Se admiten los Hechos Probados declarados en la sentencia recurrida , en consecuencia se declaran:

ÚNICO.-Queda probado y así se declara que el acusado Cristobal , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, tuvo una relación con Lourdes desde 4.7.2.015 a 10.10.2.015, aproximadamente, relación que no se ha demostrado que fuera sentimental.

Que el día 21.8.2.015 desde las 4:53 a las 5:22 horas, así como el 6.9.2.015, el acusado mandó mensajes al teléfono móvil de la denunciante vía whatsapp, ello con la intención de menospreciarla y humillarla, diciéndole: 'eres basura para mí', 'eres agua sucia', 'eres una pura', 'zorrón de mierda', 'zorra mala, embustera de mierda', 'guarra de mierda...asquerosa....me das asco....embustera loca de los cojones', 'lo asquerosa que puedes ser', 'ruin, embustera'.

No se ha probado que el acusado, el día 2.12.2.015 hubiera colgado un letrero en el ascensor y dejado otros tres en el buzón del edificio donde está su centro de trabajo (una guardería en los bajos), sito en la RONDA000 , NUM000 - NUM001 de Barcelona, en los que se veían una foto ligera de ropa y otra desnuda, y donde se leían frases que decían: 'hola chicos, hoy toca clase de pintura al desnudo' 'Eva Lorenzo Miguel Profesora seductora', y 'papis, recordad no faltar a la próxima reunión'.

Fundamentos

PRIMERO.-Combate la acusadora particular el pronunciamiento absolutorio contenido en la sentencia de primera instancia, del delito de revelacion des ceretos, y en consecuencia se alza la acusación particular pidiendo un fallo de condena para el acusado, en los términos solicitados ante el Juzgado 'a quo', petición a la que no se adhiere el Ministerio Fiscal, sosteniendo en síntesis que ha existido suficiente prueba de cargo para destruir la presunción de inocencia de dicho acusado, habiéndose producido, en definitiva, una errónea valoración de la prueba por parte del Juzgador de primera instancia.

El derecho a la doble instancia admite diversos significados según se configure su objeto procesal, bien como una nueva primera instancia con plenitud de facultades para la revisión completa de lo acontecido en ella, bien como una revisión o control de lo decidido y resuelto en la primera instancia con las limitaciones que otros principios esenciales del ordenamiento le imponen. La jurisprudencia constitucional, siguiendo el criterio tradicional de nuestro Tribunal Supremo del respeto a los principios de contradicción e inmediación, ha venido a establecer la imposibilidad de revisar la práctica de pruebas personales, modificando la valoración que de las mismas efectúe el órgano que las presencia en contradicción. El último párrafo del fundamento jurídico primero de la sentencia del Tribunal Constitucional en Pleno 167/2002 establece que el aspecto nuclear de esa doctrina no es otro que el Tribunal de apelación no pueda revisar la valoración de las pruebas practicadas en primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción. Dicha doctrina se reitera en las sentencias posteriores del mismo Tribunal 170, 197, 198, 200, 212 ó 230 de 2002

Sin embargo, en la referida fundamentación jurídica de la sentencia 167 de 2002 se establece que, 'en caso de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquella se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal 'ad quem' revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción.' Debe destacarse que lo único que establece el Tribunal Constitucional, a pesar de las dudas suscitadas en algunos Tribunales de la jurisdicción ordinaria, es una limitación de las facultades de los Tribunales de apelación para la revisión fáctica en perjuicio del reo, lo cual no permite deducir que los Tribunales de apelación puedan establecer por su cuenta un trámite de revisión probatoria en segunda instancia, que no contempla el modelo procesal de que disponemos, precisamente porque nuestro sistema de apelación es limitado y no permite la reproducción de la prueba, impidiendo al Tribunal de apelación modificar los hechos en perjuicio del reo, salvo que dicha modificación se produzca sin afectar a las pruebas valoradas con inmediación. Lo que el Tribunal Constitucional afirma es que las facultades de valoración de la prueba por el Tribunal 'ad quem' no son idénticas a las del Tribunal 'a quo' porque lo impide la carencia de inmediación. Solo debe aceptarse que los Tribunales de apelación tienen sus facultades de revisión fáctica en contra del reo limitadas, puesto que la valoración probatoria está condicionada por la inmediación y la contradicción cuando se trate de pruebas personales, si bien les cabe revisar el relato fáctico fundado en otro tipo de pruebas que no requieran aquellas.

Pues bien, examinada la prueba practicada en el plenario, esencialmente testifical, en la que el Juez 'a quo' se ha basado para el dictado de ese pronunciamiento absolutorio, pues, la sentencia de primera instancia ha valorado la prueba personal practicada (interrogatorio del acusado y testifical) de los hechos acaecidos el 2 de Diciembre del 2015 , respecto del cual el Juzgado dictó fallo absolutorio, que se confirma en esta alzada a tenor de lo expuesto en lo anteriores Fundamentos de esta resolución-, el Tribunal de apelación no puede sino mantener en esta alzada dicho pronunciamiento, a la luz de la doctrina del Tribunal Constitucional existente al respecto.

SEGUNDO.-Para la culminación del delito del ap 4º del art 173 del C.P . se precisa que entre el autor y la víctima se de o se hubiera dado el matrimonio o la relación de afectividad análoga al matrimonio aún sin convivencia.

A partir de ello, lo primero que debe delimitarse es el concepto de relación de afectividad análoga al matrimonio.

En esta Sección de forma reiterada hemos considerado que tal relación se da entre dos personas cuando, por existir entre ellas vínculos emocionales y sentimentales, deciden compartir su vida cotidiana con implicación del uno en la vida del otro por tener un proyecto común de presente y de futuro, aunque no convivan; lo que significa que la relación de amistad entre dos personas, aunque de manera puntual (incluso frecuente) mantengan relaciones sexuales, no está comprendida dentro del ámbito del tipo, razón por la cual si se diera este caso no estaríamos ante un delito de violencia de género y deberían calificarse los hechos según las normas generales del Código Penal.

La existencia de un proyecto de vida en común ha venido exigido en sentencias del T.S., entre las que se encuentra la de fecha 14/12/11 , que declara 'la ausencia de criterios objetivos de determinación obliga a acudir a la valoración de la voluntad o intención de estabilidad de los convivientes que, como todo elemento o dato subjetivo, ha de acreditarse acudiendo a elementos y circunstancias externas que han de ser tratadas como indicios....En otras palabras, la relación análoga al matrimonio que requieren el art. 173 y el art. 153,1 C.P . se configura principalmente a través de la estabilidad en el tiempo de una sólida relación afectiva y sentimental entre dos personas sobre la que ambas constituyen un proyecto serio de vida en común, de compartir juntos en lo espiritual y en lo material el futuro de la aventura de la vida que se presenta como un destino unitario'.

Si bien en algunas sentencia del T.S. no se considera determinante la existencia del repetido proyecto de vida común, como la de fecha 23/12/11 que declara que 'el grado de asimilación al matrimonio de la relación afectiva no matrimonial no ha de medirse tanto por la existencia de un proyecto de vida en común, con todas las manifestaciones que caben esperar de éste, como precisamente por la comprobación de que comparte con aquel la naturaleza de la afectividad en lo que la redacción legal pone el acento, la propia de una relación personal e íntima que traspase con nitidez los límites de una simple relación de amistad, por intensa que sea ésta', la misma sentencia también declara que debe quedar acreditado dentro del proceso que la relación puede obtener tal calificación 'por la existencia de circunstancias de hecho que permiten advertir ese plus que acredita la seriedad, estabilidad y vocación de permanencia de la relación' y que lo decisivo para que la equiparación se produzca es 'que exista un cierto grado de compromiso o estabilidad, aun cuando no haya fidelidad ni se compartan expectativas de futuro'.

En términos generales la valoración de la prueba a los efectos de determinar la existencia de la relación de pareja exigida por el tipo entraña especial dificultad, puesto que la conclusión al respecto no puede obtenerse simplemente por la credibilidad que puede otorgarse a una persona que expresa una creencia subjetiva (considerar o no al otro como su pareja sentimental), sino por la acreditación de una serie de datos objetivos que nos permitan afirmar con rotundidad que la relación que mantenían era una relación de afectividad análoga al matrimonio por concurrir las circunstancias a las que antes nos hemos referido.

El acusado negó la existencia de la relación de pareja, afirmando que en el pasado tuvieron relaciones sexuales ; esa versión no ha sido desvirtuada por la prueba documental practicada, pues a partir de ese acervo probatorio sólo se puede concluir que el acusado y Lourdes tuvieron una relación de amistad y que en un periodo de tres meses mantuvieron puntuales relaciones sexuales sin mayores connotaciones, no dándose los mínimos requisitos de estabilidad y compromiso exigibles para entender la relación como análoga a la matrimonial, por cuanto aun siquiera la víctima considerase que existía una relación de pareja entre ellos (noviazgo), puesto que ello sólo indica la existencia de una amistad.

En consecuencia, no consideramos probado que entre el acusado y la víctima hubiera existido en el pasado una relación de afectividad análoga al matrimonio por lo que la acción del acusado descrita en los hechos probados de la sentencia (no impugnados en este extremo) no puede calificarse como constitutiva de un delito leve de injurias del art. 173,4º del C.P .

TERCERO.-Se declaran de oficio las costas que se hayan podido devengar en esta alzada.

Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de SM el Rey

Fallo

Que debemosDESESTIMAR y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación de Lourdes contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 9 de Barcelona en fecha de 9 de Mayo del 2016 en Procedimiento Abreviado número 8/16 de los de dicho órgano jurisdiccional y, en consecuencia,CONFIRMAMOSdicha resolución; declaramos de oficio las costas que se hayan podido devengar en esta alzada.

Notifíquese esta resolución y hágase saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La anterior Sentencia fue leída y publicada en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, constituida en audiencia pública en la Sala de Vistas de esta Sección; de lo que yo el Letrado del Ministerio de Justicia certifico y doy fe. 14.09.16