Sentencia Penal Nº 736/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 1610/2018 de 20 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934582,914933800
Fax: 914934584
GRUPO DE TRABAJO CGG
37051540
N.I.G.: 28.079.43.1-2015/0241803
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1610/2018
Origen: Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid
Procedimiento Abreviado 416/2017
Apelante: D. /Dña. Ascension
Procurador D. /Dña. ROSA MARIA GARCIA BARDON
Letrado D. /Dña. SERGIO R PADROS GOMEZ
Apelado: D. /Dña. Adolfo y D. /Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D. /Dña. PABLO SORRIBES CALLE
Letrado D. /Dña. MANUEL DIAZ JIMENEZ
SENTENCIA Nº 736/2018
Ilmo/as. Sr/as. Magistrado/as
D. ª Ana Victoria REVUELTA IGLESIAS
D. ª Carmen HERRERO PÉREZ
D. Alberto MOLINARI LÓPEZ RECUERO (ponente)
En Madrid, a 20 de noviembre de 2018.
Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal
de Ascension como Acusación particular, contra la Sentencia n. º 282/2015, de fecha 16 de julio de 2018,
dictada en la causa arriba referenciada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal n. º 18 de
Madrid.
La parte apelante estuvo asistida de Letrado del ICAM en la persona de D/a. Sergio-Ricardo Padrós
Gómez, colegiado/a n. º 96.365
La parte apelada de Adolfo estuvo asistida de Letrado del ICAM en la persona de D/a. Manuel Díaz
Jiménez, colegiado/a n. º 47.169

Antecedentes

I. El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así: ÚNICO.- Probado y así se declara expresamente que, con fecha 22 de diciembre de 2010, Ascension , empeñó en el MONTE DE PIEDAD DE CAJA MADRID, un conjunto de joyas, valoradas en la suma de 7.542 euros, con la finalidad de obtener un préstamo por importe de 6.035 euros.

Con fecha 12 de mayo de 2015, Adolfo , que conoció a la denunciante a través de un amigo común, procedió a retirar las joyas empeñadas, previo abono de la cantidad de 7.116,94 euros, joyas que recibiría en garantía de un nuevo préstamo para la Sra. Ascension , por importe de 4.000 euros. Sin embargo, una vez examinadas las joyas, al no alcanzar un valor suficiente para cubrir el importe acordado, el acusado no prestó la suma acordada a Ascension , ofreciéndole la devolución de las joyas a cambio del dinero entregado en su día, al Monte de Piedad, no accediendo a ello la denunciante.

II. La resolución impugnada contiene el siguiente fallo: Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a Adolfo del DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA del que venía siendo acusado en este procedimiento.

Se declaran las costas de oficio.

III. La Acusación particular ha interesado que se decretara la nulidad de la sentencia apelada para que se dicte otra ajustada a Derecho.

IV. El Ministerio Fiscal y la defensa de Adolfo se han opuesto al recurso para solicitar la confirmación de la resolución recurrida.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los que constan relatados en la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.- Motivos del recurso Uno solo es el motivo de impugnación.

Error en la valoración de la prueba En síntesis, el argumento de la Acusación particular se centra en que la sentencia no ha tenido en cuenta ni la declaración prestada por la apelante en fase de instrucción porque con ello se acreditaría que el acusado nunca tuvo intención de devolverle sus joyas, ni tampoco el hecho de que acudiera a su domicilio con el fin de adquirir más bienes (de plata, marfil, etc.) y así compensar esa diferencia que manifiesta entre el valor de las mismas y la cantidad del préstamo inicial que habían pactado, cuando tales objetos se los llevó de lo que fue testigo Fructuoso al que no se le preguntó en ningún momento.



SEGUNDO.- Resolución del motivo por la Sala Tesis que no es posible acoger.

A) A través del recurso de apelación se pretenden la condena de quien resultó absuelto en primera instancia, y sobre el respecto resulta necesario acudir a la doctrina del TC, que sintetizamos como sigue.

'El recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal Superior para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un -novum iuditium- ( SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90 y 21/93, 120/1994, 272/1994 y 157/1995). Si bien, se excluye toda posibilidad de -reformatio in peius; es decir, una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia, que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquél en cuyo perjuicio se produce no tuvo ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público o del principio de legalidad cuya recta aplicación es siempre deber de los Jueces y Tribunales ( SSTC 15/1987, 17/1989 y 47/1993). El supremo intérprete del texto constitucional tiene también igualmente declarado que nada se ha de oponer a una resolución que a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia, ( STC 43/1997), pues tanto 'por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba' el Juez -ad quem- se halla 'en idéntica situación que el Juez a quo' ( STC 172/1997, fundamento jurídico 4º; y asimismo, SSTC 102/1994, 120/1994, 272/1994, 157/1995, 176/1995). En consecuencia, 'puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como, examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo' ( SSTC 124/1983, 23/1985, 54/1985, 145/1987, 194/1990, 323/1993, 172/1997 y 120/1999).

Sin embargo, esta doctrina sobre el recurso de apelación ha sido matizada y, en no escasa medida, rectificada por la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 167/2002, para los supuestos de recursos de apelación contra sentencias absolutorias. En estos casos, cuando la revisión se centra en la apreciación de la prueba, es decir, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas no puede el Tribunal -ad quem- revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, siempre que por la índole de las mismas sea exigible la inmediación y la contradicción (fundamento jurídico primero, en relación con los fundamentos jurídicos ordinales 9 a 11). Los nuevos criterios restrictivos sobre la extensión del control del recurso de apelación implantados por la mencionada sentencia del Tribunal Constitucional, se han visto reafirmados y reforzados en resoluciones posteriores del mismo Tribunal, (así, por ejemplo, las SSTC 170/2002, 197/2002, 198/2002, 200/2002, 212/2002, 230/2002, 41/2003, 68/2003, 118/2003, 189/2003, 10/2004 y 12/2004). De forma que, incluso, en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional, veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia cuando no se han practicado las pruebas personales con arreglo a tales principios ante el tribunal -ad quem- ( STC 198/2002 y 230/2002).

Así las cosas, ante la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, existen distintas interpretaciones.

La primera, entender que resulta factible revocar una sentencia absolutoria dictada en primera instancia practicando de nuevo en la segunda las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación y de contradicción. Ello entraña, no obstante, graves inconvenientes, pues no existe garantía ninguna de que las pruebas reproducidas en la segunda instancia resulten más fiables, creíbles y veraces que las de la primera, máxime si se ponderan el tiempo transcurrido desde la ejecución de las hechos y los prejuicios y pre-condicionamientos con que podrían volver a declarar unos testigos que ya depusieron en el juzgado. Sin olvidar tampoco y ello es todavía más relevante, que, la repetición de pruebas, no sería legalmente posible, a tenor de las restricciones que impone el art. 790.3 de la Ley Procesal Penal.

Igualmente, cabe otra interpretación, esto es, no cabe de facto revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios que inspiran a la jurisdicción penal, como son los de inmediación, oralidad y contradicción, limitándose así, el derecho a los recursos que puedan interponer tanto las partes perjudicadas como en su caso el Ministerio Fiscal.

Esta última interpretación citada, sería la más correcta ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional teniendo en cuenta los límites y principios de la revisión probatoria de las sentencias absolutorias dictadas en la primera instancia.

Pues bien, de lo hasta ahora expuesto una primera conclusión resulta evidente, esto es, que sólo podrá dejarse sin efecto la apreciación de las pruebas personales practicadas en la instancia, cuando el razonamiento probatorio alcanzado por el juzgador -a quo- bien vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva, bien resulte absurda la conclusión allí alcanzada, o bien, sea irracional o incongruente el fallo con relación a los hechos allí declarados probados, o bien si se prefiere y según los casos, el fallo dictado fuese arbitrario, ( STC 82/2001 y SSTS 434/2003, 530/2003, 614/2003, 401/2003, y, 12/2004, entre otras).

Asimismo, y desarrollando este último aspecto, debe citarse la STC 338/2005, de 20 de diciembre, acerca de la diferencia entre la nueva valoración de una declaración testifical efectuada en apelación por el órgano ad quem, cuando la misma 'se funda o razona en la existencia de elementos añadidos o consideraciones adicionales que vienen a sustituir, sobreponiéndose a ella, la labor realizada por el órgano que enjuició los hechos con inmediación, de aquéllos otros en los que el órgano de apelación funda su criterio divergente respecto de la credibilidad de un testigo en el análisis crítico de los motivos o razones que sobre la credibilidad de ese mismo testigo ofrece la resolución judicial impugnada. Del mismo modo que respecto del binomio actividad probatoria/relato fáctico resultante, la función de este Tribunal no consiste en enjuiciar el resultado alcanzado, sino el control externo del razonamiento lógico seguido para llegar a él'.

Dicho de otro modo, en los supuestos en los cuales la crítica que se contiene en la sentencia de apelación y que, consecuentemente, determina la alteración de los hechos probados, no se realiza a base de sustituir el órgano de enjuiciamiento en la valoración de los medios probatorios cuya apreciación requiere inmediación, sino que se proyecta sobre la corrección o coherencia del razonamiento empleado en la valoración de la prueba, sobre tal modo de proceder no proyecta consecuencia significativa alguna respecto de la inmediación en la práctica de tales pruebas.

En consecuencia la garantía de la inmediación no puede jugar en estos casos el papel limitador de las facultades del órgano judicial ad quem que, como proyección del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24.2 CE, desempeña en los supuestos primeramente referidos de sustitución o sobreposición en la valoración de medios probatorios precisados de inmediación para su análisis.

En suma el Tribunal en segunda instancia no puede sustituir la percepción del Juez de lo Penal sobre la prueba, al gozar el mismo de la innegable ventaja de la inmediación, pero sí puede analizar la argumentación de la sentencia apelada por si en la misma se apreciara un razonamiento absurdo, arbitrario, no fundamentado o ilógico. Aun así lo que radicalmente impide el Tribunal Constitucional, es que el Tribunal de apelación modificando el relato de hechos probados sin haber practicado prueba alguna en la segunda instancia, dicte una nueva sentencia esta vez condenatoria. Al Tribunal ad quem le está vetada tal posibilidad y en tal sentido se expresan de manera clara Sentencias del Tribunal Constitucional de 26 de febrero de 2007, 15 de enero de 2007, de 3 de julio de 2006, que remite a otras de 5 de abril de 2006 y 27 de octubre de 2003, del mismo Alto Tribunal.

Esta elaborada doctrina constitucional había sido puesta en tela de juicio cuando el juicio oral celebrado en primera instancia había sido grabado en soporte informático audiovisual. En estos supuestos el Tribunal de apelación tiene ocasión de apreciar por sí mismo y prácticamente en las mismas condiciones que el Juez a quo, la prueba practicada. Esos elementos personales más o menos objetivos, que eran apreciados por el Juez a quo gracias al principio de inmediación y que impedían una nueva valoración y diferente por parte del Tribunal de segunda instancia, pueden ser apreciados por la Sala de apelación y también bajo el principio de inmediación.

No obstante, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de mayo de 2009 ha zanjado la cuestión y señala, de manera firme y categórica, que exista o no exista grabación del juicio en formato DVD, es inviable constitucionalmente revocar por parte del Tribunal de segunda instancia, una sentencia absolutoria del órgano judicial de primera instancia basada en prueba personal testifical, si no se han practicado nuevas diligencias de prueba ante el Tribunal revisor.' B) Aplicando lo anterior al caso presente, nos encontramos con que la juzgadora a quo, tras exponer la doctrina jurisprudencial sobre los elementos el tipo del delito de apropiación indebida, fundamenta su decisión absolutoria con base en las declaraciones del acusado y del testigo propuesto Fructuoso , así como la documental obrante en la causa, teniendo en cuenta que carece de la versión de la hoy apelante al no haber sido propuesta como testigo en el acto del juicio, como pruebas de las que concluye que la conducta el acusado no es constitutiva del referido delito porque de las mismas infiere (ex art. 741 LECr) que el encartado pensaba conceder a Ascension un préstamo por importe de 4.000€ para lo cual rescató sus joyas que había empeñado en el 'Monte de Piedad de Caja Madrid' abonando para ello 7.116,94€, pero al comprobar que desde que se empeñaron en 2010 hasta la fecha de recuperación el valor del oro había disminuido, se negó a entregarle dicha cantidad si bien le ofreció las alhajas al mismo precio que había pagado para su rescate, pero como quiera que Ascension no se lo abonó, decidió venderlas.

C) En esta tesitura, la Sala no se aprecia en la argumentación de la sentencia apelada un razonamiento absurdo, arbitrario, no fundamentado o ilógico.

Procede por ello la desestimación del recurso de apelación y por consiguiente la confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO.- Sobre las costas No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.



CUARTO.- Recurso Contra la presente sentencia no cabe interponer recurso ordinario.

Fallo

LA SALA ACUERDA Desestimar el recurso de apelación formulado por Ascension como Acusación particular, contra la Sentencia n. º 282/2015, de fecha 16 de julio de 2018, dictada en la causa arriba referenciada por la Ilma. Sra.

Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal n. º 18 de Madrid, resolución que confirmamos en su integridad.

Se declaran de oficio las ostas de esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución a. Doy fe.