Sentencia Penal Nº 736/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 118/2019 de 08 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona
Sección Vigésimosegunda
Rollo apelación penales rápidos núm. 118/2019 - M
JUZGADO PENAL Nº 18 BARCELONA
Procedimiento Abreviado Nº. 60/2019
Fecha sentencia recurrida: 25/2/2019
SENTENCIA NÚM. 736/2019
Magistrados/das Ilmos/a. Sres./a:
Dña. Mª Josep Feliu
Dña. Patricia Martínez Madero
D. M. David García Esteban
La dicta la Sección Vigesimosegunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en Rollo recurso de apelación
núm. 118/2019, interpuesto contra la Sentencia pronunciada por el Juzgado de lo Penal núm. 18 de Barcelona
en fecha 25 de febrero de 2019, en Procedimiento Abreviado núm. 60/2019. Han sido partes DON ROGER ESPI
CASAS, Procurador de los Tribunales y de DON Modesto , como apelante y DOÑA Mª TERESA BUITRAGO
HIJANO, Procuradora de los Tribunales y de DOÑA Amalia , como apelante e impugnante. Notificado en
forma el Ministerio fiscal, impugna al recurso del Sr. Modesto interesando su desestimación y se adhiere al
interpuesto por la Sra. Amalia .
Barcelona, ocho de octubre de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.- El 25 de febrero de 2019, se dictó Sentencia por el Iltre. Magistrado Juez de Adscripción Territorial en funciones de refuerzo del Juzgado de lo penal nº 18 de Barcelona en la que se contenía Fallo del siguiente tenor: 'Que debo absolver y absuelvo al acusado D. Modesto del delito leve de injurias del que se le acusaba.

Que debo condenar y condeno a D. Modesto , debidamente circunstanciado en autos, como autor criminalmente responsable del delito de quebrantamiento de condena del artículo 468.2 del código penal , ya definido, con concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código penal , a la pena de DIEZ MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas que se hayan causado'.

En dicha resolución se declaraba probado: 'D. Modesto , mayor de edad, indocumentado, fue condenado por sentencia de fecha 26/07/2018 del Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 5 de Barcelona, D.U. Juicio rápido 126/2018, como autor de un delito de quebrantamiento de condena a la pena de 8 meses de prisión, Ejecutoria 2065/2018 del Juzgado de lo penal nº 15 de Barcelona, pena actualmente suspendida.

Se declara probado que el acusado, Modesto , es conocedor de la existencia de una orden de protección dictada en fecha 1 de abril de 2018 (vigente en la actualidad hasta el 1/04/2019), por la que se le prohíbe aproximarse a menos de 500 metros de Amalia , y comunicarse con ella por cualquier medio y procedimiento por cuanto esta medida le fue notificada al acusado personalmente el mismo día 1 de abril de 2018 con todos los apercibimientos legales, requiriéndosele para su cumplimiento( folios 50 y 51) y así consta en el procedimiento.

Ha resultado acreditado que el 30 de noviembre de 2018 el acusado Modesto , un a pesar de conocer la vigencia de la prohibición de comunicación, realizó 12 llamadas al número de teléfono NUM000 cuya usuaria habitual es Amalia , desde el número de teléfono NUM001 desde las 19:42 horas hasta las 21:30 horas. Acto seguido, como quiera que la Sra. Amalia no descolgara el teléfono, el acusado le mandó un mensaje de audio por el sistema de mensajería instantánea WhatsUp cuyo contenido no se ha reproducido en el plenario.

El día 6 de enero de 2019, con el mismo conocimiento anteriormente mencionado, el acusado nuevamente desde el número de teléfono NUM001 llamó en seis ocasiones al terminal de Amalia con número de teléfono NUM000 , desde las 19:20 horas hasta las 19:22, intentando contactar con ella mediante llamada sin lograrlo'.



SEGUNDO.- Formulado recurso de apelación por la representación procesal de la Sr. Modesto , fue impugnado por la representación de la Sra. Amalia y el Ministerio fiscal. Formulado recurso de apelación por la representación de la Sra. Amalia en cuanto a la absolución del delito leve de injurias, se adhiere a dicho recurso el Ministerio fiscal. El Juzgado de lo Penal lo tramitó y finalmente remitió las actuaciones a este Tribunal para su resolución.



TERCERO.- Habiendo tenido su entrada en esta Sección en fecha 7 de mayo de 2019, se asignó por tuno de reparto al Magistrado Ilmo. Sr. Cerrada, que al haber causado baja en el territorio de esta Audiencia, fue sustituido por el Ilmo. Sr. M. David García Esteban, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se acepta el relato de hechos probados de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se plantean dos recursos de apelación: de un lado, el del acusado Sr. Modesto respecto de la condena por el delito de quebrantamiento de medida cautelar; de otro, el de la representación de la Sra. Amalia por la absolución del Sr. Modesto respecto del delito leve de injurias.

En cuanto a éste último, frente al pronunciamiento de la sentencia absolutoria dictada en la instancia, la representación de la Sra. Amalia interpone recurso de apelación solicitando la revocación de la sentencia dictada por el Juzgado de lo penal aduciendo, en esencia, el error en la valoración de la prueba practicada en el acto del plenario, solicitando la condena del acusado Sr. Modesto por el delito leve de injurias del art. 173.4 del Código Penal, recurso al que se adhiere el Ministerio fiscal, sin que conste escrito de la representación del Sr. Modesto .

Adelantamos que el recurso no puede prosperar. La reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por Ley 41/15, de 5 de octubre, viene a impedir la posibilidad de revisar sentencias absolutorias en segunda instancia con la nueva redacción de los artículos 790 y 792 LECRIM.

En virtud de la nueva regulación la posibilidad en esta alzada, tratándose de pronunciamientos absolutorios, queda limitada a la anulación de la sentencia, siempre que el motivo de apelación venga dado por el error en la valoración de la prueba, en cuyo caso será necesario que se justifique por el recurrente la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada (vid. art. 790.2, tercer párrafo), dejando claro el art. 792 LECRIM que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia, por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del art. 790.2 LECRIM.

Y así lo anuncia el Preámbulo de la Ley cuando dice que en esta tesitura el tribunal de apelación verá limitadas sus facultades a declarar la nulidad de la sentencia cuando fuera procedente, fijando el alcance de esa declaración, esto es, si afecta exclusivamente a la resolución del órgano 'a quo' o si ha de extenderse al juicio oral y, en este último caso, si debe darse una nueva composición a ese órgano al objeto de garantizar su imparcialidad.

No podemos ignorar, como se recoge igualmente en el Preámbulo, que la citada reforma, ajustando la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional, no hace sino plasmar la voluntad del legislador de garantizar el principio de inmediación en la práctica de la prueba, en aquellos casos en los que su resultado lleva al juez de instancia a una convicción absolutoria.

En el caso que nos ocupa nos hallamos en presencia de una sentencia absolutoria de la que no se ha solicitado nulidad, sino su revisión en esta alzada con revaloración de la prueba practicada en primera instancia bajo la inmediación del juzgador a quo, para llegar a un pronunciamiento condenatorio en sede de apelación.

Pero, y sin perjuicio de las limitaciones a las que ya nos veíamos sometidos cuando se pretendía en apelación la revocación de sentencias absolutorias basadas en prueba personal, que ya venía establecido ex art. 240.2 párrafo 2º LOPJ, dar cauce ahora a esta pretensión nos ha sido vedado por la reforma. Como decimos, la única posibilidad en esta alzada ante una sentencia de estas características y ante el concreto motivo de apelación que pretende hacer valer el recurrente, es la de declarar la nulidad de la sentencia, que no ha sido invocada pues se pretende un pronunciamiento sobre el fondo proponiendo al tribunal un nuevo examen de la prueba practicada, fundamentalmente de carácter personal, pues aunque se alega por la parte que se trata de 'prueba documental' (no se especifica en su recurso exactamente qué documento es el que debe valorarse a tal efecto), hablando de una grabación que no se pudo reproducir en el plenario y cuya práctica en segunda instancia no se insta conforme a lo señalado en el art. 790.3 LECRIM. En su escrito de proposición de prueba (emitido por íntegra y expresa adhesión al presentado por el Ministerio fiscal que obra al folio 77 de las actuaciones) únicamente se contiene una referencia a 'volcado telefónico' (que consta a los folios 63 a 65 de las actuaciones), y que sin perjuicio de los problemas de adveración que manifiesta el LAJ en la transcripción, se hace referencia a un mensaje referido a '...la voz de un varón con acento iberoamericano que parece estar ebrio y que llama varias veces 'puto' y putísimo al abogado de su interlocutora Celestino o Amalia reprochándole que le quiera joder la vida y finalizando con la expresión '... pero yo tengo pruebas, hija de puta ' que dirige a su interlocutora, por la compareciente se me indica que reconoce sin género de dudas la voz del Sr. Modesto y que cree que estaba en estado etílico cuando grabó el mensaje'. Tal documento, en caso de que fuera este al que se refiere el impugnante (pues como se ha señalado ni se especifica, ni consta expresamente propuesto), no es suficiente sin práctica de prueba personal que lo corrobore (en cuanto a su eventual autenticidad, en cuanto a su autoría...), por lo que no es válido a los efectos de enervar la presunción de inocencia del acusado en este punto tras una sentencia absolutoria dictada en primera instancia. Y siendo así, no cumplidos los presupuestos que contempla la citada regulación de los artículos 790 y 792 para el caso de revisión de sentencias absolutorias, el recurso debe ser desestimado.

Finalmente señalar para concluir este punto que el apelante efectúa también una alegación relativa a 'infracción de normas del ordenamiento jurídico' en la que viene a impugnar 'la pena impuesta al penado de 10 meses de Prisión' sin que se alcance a comprender la finalidad y significado de tal impugnación.



SEGUNDO.- En cuanto al recurso interpuesto por la representación del acusado Sr. Modesto , debe igualmente desestimarse. Tal representación realiza alegaciones que deben entenderse referidas (no lo indica expresamente) a un eventual error en la valoración de la prueba del Juzgador de instancia en cuanto a la credibilidad de la denunciante Sra. Amalia por cuanto que entiende que es ésta la que 'provoca' a su representado, por lo que solicita que se dicte una sentencia absolutoria o bien una rebaja de la pena.

En atención al motivo alegado por el apelante, tal como establece la jurisprudencia, el Juez de instancia es soberano a la hora de examinar, ponderar y valorar el resultado de la prueba ante él practicada, porque a él le corresponde la valoración de todas las pruebas de conformidad con lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim, al disponer de la insustituible inmediación que otorga el haber presenciado todas las pruebas. Lo exigible es que practicada la prueba con estricta observancia de la legalidad vigente, el órgano judicial forme su íntima convicción conforme a las normas de la lógica y de las máximas de la experiencia, afirmando la realidad de los hechos y la participación del recurrente en los mismos, mediante un razonamiento que no quepa reputar de irracional, ilógico o arbitrario. Consecuencia de lo anterior, es que la facultad revisora del Tribunal de apelación queda reducida a la comprobación de la adecuación de la valoración del órgano judicial de instancia a las reglas de la lógica y de la racionalidad, pues si los resultados alcanzados por el mismo no se corresponden con lo efectivamente acreditado en las actuaciones se incide en los aludidos vicios.

Pues bien, la prueba practicada en el acto del juicio ha sido valorada de forma racional y bastante por parte del juzgador a quo y se estima suficiente en orden a desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Como se desprende de la resolución y de las propias manifestaciones del recurrente, el acusado ha reconocido la realización de las llamadas y era consciente de la prohibición de comunicación. No son motivos bastantes ni excusa las manifestaciones relativas a la negociación en el procedimiento civil que siguen las partes pues ello no se configura como necesario para poder obviar la citada prohibición, pudiendo la parte acudir a sus representantes procesales para las oportunas comunicaciones, de modo que dirigirse directamente a la Sra.

Amalia en tal contexto vulnera la prohibición establecida de forma clara e injustificada.

Finalmente, en cuanto a la alegación relativa a la minoración de la pena, se observa, de un lado, que la parte acepta la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8º del Código penal pues así lo expresa al inicio de su primer y único motivo de impugnación; de otro, que la extensión de la pena está adecuadamente motivada en el fundamento jurídico 3º de la Sentencia ya que partiendo de la mitad superior de la prevista en el tipo penal por el que recae condena, art. 468.2 CP, en atención a dicha agravante, se justifica el sensible aumento en la extensión de la pena con base en el temor infundido en la denunciante por el contenido de los mensajes remitidos.



TERCERO. - Las costas se esta instancia se declaran de oficio.

VISTOS los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por interpuesto por las representaciones procesales de DON Modesto y de DOÑA Amalia contra la Sentencia de fecha 25 DE FEBRERO DE 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 18 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 60/2019, la cual confirmamos en todos sus extremos. Las costas de esta instancia se declaran de oficio.

Esta sentencia no es firme, y contra la misma se puede interponer recurso de casación por infracción de ley si se considera que, vistos los hechos que se declaran probados en la resolución, se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que tenga que ser observada en la aplicación de la ley penal, preparando el recurso mediante un escrito autorizado por un abogado y un procurador, si el recurrente no es el Ministerio Fiscal, escrito presentado dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia y en el que se tiene que pedir testimonio de la sentencia y manifestar la clase de recurso que se intente utilizar.

Así lo dispone el Tribunal y lo firman los magistrados que lo forman.