Sentencia Penal Nº 736/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 4267/2019 de 30 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 736/2021

Fecha de sentencia: 30/09/2021

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 4267/2019

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 29/09/2021

Ponente: Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García

Procedencia: Tribunal Superior de Justicia de Andalucía

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: JLA

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 4267/2019

Ponente: Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 736/2021

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gómez'

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Dª. Ana María Ferrer García

D. Pablo Llarena Conde

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 30 de septiembre de 2021.

Esta sala ha visto el recurso de casación 4267/19 por infracción de ley interpuesto por D. Herminio representado por la procuradora Dª Concepción Hoyos Moliner bajo la dirección letrada de Dª Ana María Fernández Navarro contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (R. Apelac. 25/19) de fecha 1 de julio de 2019, que estimaba parcialmente la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería de fecha 4 de julio 2018. Han sido partes el Ministerio Fiscal y Dª Eva representada por la procuradora Dª Olga Romojaro Casado bajo la dirección letrada de Dª María del Carmen Pérez Martín, ejerciendo la acusación particular.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado Mixto núm. 4 de Roquetas de Mar incoó sumario num. 2/16, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería, que con fecha 4 de julio de 2018, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOSPROBADOS: 'Probado y así se declara que el procesado, Herminio, y Eva, tras conocerse a través de una aplicación de internet para establecer contactos, concertaron una cita el día 3 de junio de 2016. El procesado la recogió sobre las 12 de la noche con su vehículo de la Avenida Carlos III de Aguadulce y se desplazaron hasta la zona de bares de la playa de Roquetas de Mar, donde pasearon y hablaron unas horas. Aproximadamente sobre las 3 de la madrugada del día 4 subieron de nuevo al coche y el procesado condujo hasta un descampado próximo a la avenida antes referida. Allí estacionó y se pasó al asiento trasero, pidiéndole a Eva que hiciera lo mismo, al tiempo que le tiraba sin fuerza de la camisa. Eva pasó a la parte de atrás. El procesado la desnudó, la tumbó en el asiento, se echó encima y se dispuso a penetrarla por vía vaginal. En ese momento Eva le dijo que parase, que le dolía, haciendo presión de un modo que no ha quedado esclarecido, a lo que Herminio respondió que era normal porque se trataba de la primera vez y que no pasaba nada, continuando el acto sexual hasta quedar satisfecho'.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: 'Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Herminio, del delito de agresión sexual por el que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales'.

TERCERO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, adhiriéndose la acusación particular al mismo y dictándose sentencia por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con fecha 1 de julio de 2019 y cuya parte dispositiva es la siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente el recurso de apelación formalizado el Ministerio Fiscal y la adhesión formalizada por la representación procesal de Da Eva, impugnaciones ambas dirigidas contra contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Almería en fecha 4 de julio de 2018, declaramos la nulidad de dicha sentencia y acordamos la devolución de la causa al Tribunal de origen a fin de que, manteniéndose el pronunciamiento absolutorio por el delito de violación, se celebre un nuevo juicio oral limitado al enjuiciamiento por delito de abuso sexual del art. 181. 1 y 4 del Código Penal, enjuiciamiento que habrá de ser llevado a cabo por Magistrados distintos de los que integraron el Tribunal anterior.

Declaramos de oficio las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese esta Sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente Rollo de esta Sala, a las partes en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma.

Una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Almería, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pueda dictarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con remisión del correspondiente oficio para ejecución y estricto cumplimiento de lo definitivamente resuelto'.

CUARTO.-Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de precepto constitucional, por la representación de D. Herminio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO.-El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVO DE CASACIÓN:

ÚNICO.-Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y 882 de la LECRIM., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al derecho de defensa, al derecho a un proceso con todas las garantías, al principio de legalidad penal, al principio acusatorio, al principio de contradicción y a los de legalidad penal, igualdad ante la ley y al de proporcionalidad de las penas.

SEXTO.-Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal apoyó el mismo, la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO.-Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la votación prevenida el día 29 de septiembre de 2021.

Fundamentos

PRIMERO:Se formula recurso de casación contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que estimó parcialmente el de apelación interpuesto contra la pronunciada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Almería que había absuelto al ahora recurrente del delito de violación del que fue acusado. A consecuencia de tal estimación, el Tribunal de apelación declaró 'la nulidad de dicha sentencia y acordamos la devolución de la causa al Tribunal de origen a fin de que, manteniéndose el pronunciamiento absolutorio por el delito de violación, se celebre un nuevo juicio oral limitado al enjuiciamiento por delito de abuso sexual del art. 181. 1 y 4 del Código Penal, enjuiciamiento que habrá de ser llevado a cabo por Magistrados distintos de los que integraron el Tribunal anterior'.

1.Nos encontramos ante el sistema de recursos vigente en la LECRIM a partir de la reforma operada en la misma por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, que generalizó la segunda instancia penal, mantuvo la posibilidad del recurso de casación contra las sentencias dictadas en única instancia o en apelación por la Sala de lo Civil y lo Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, e introdujo la posibilidad de acceso al mismo a las dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y las Salas de lo Penal y Apelación de la Audiencia Nacional ( artículo 847 1 LECRIM). El nuevo esquema responde a un diseño que permite el acceso a casación y, con él, a la función unificadora de doctrina que a esta Sala corresponde, de todos los delitos previstos en el CP con la única exclusión de los leves, salvo cuando estos se enjuician a través de los procedimientos previstos para delitos menos graves o graves.

Ahora bien, el mismo diseño incluye una exclusión, pues quedan exceptuadas de la casación aquellas sentencias que se limiten a declarar la nulidad de las recaídas en primera instancia ( artículo 847. 2 LECRIM). La razón, la explica el Preámbulo de la Ley 41/2015 en su apartado V 'se excluyen del recurso de casación las sentencias que no sean definitivas, esto es, aquellas que se limiten a declarar la nulidad de las resoluciones recaídas en primera instancia, por considerarse que en estas situaciones la casación se convertiría en un trámite superfluo y dilatorio, sin que suponga sustraer la causa al conocimiento del Tribunal Supremo, toda vez que esta vía impugnativa permanecerá abierta una vez resueltas las causas de nulidad'.

Y ese es el caso que nos ocupa, pues, aunque la sentencia combatida confirma la absolución por único delito respecto al que se había formulado acusación, este pronunciamiento, que en su caso si habría tenido acceso a casación, ha sido consentido por todas las partes. De ahí que el único punto de discrepancia que el recurrente, con el apoyo del Fiscal ante esta Sala, pretende dirimir, entra de plano en el supuesto de exclusión del artículo 847.2LECRIM.

2.El recurso de casación es un recurso extraordinario que únicamente se puede interponer contra las resoluciones y por los motivos previstos en la Ley ( artículo 884. 1º y 2º LECRIM). De manera reiterada ha señalado esta Sala, que traspasar el trámite específico de los artículos 883 a 893 de la LECRIM no zanja la cuestión de la admisibilidad. Si ya en fase de decisión se evidencia la concurrencia de una causa que hubiera debido determinar la repulsa a liminedel recurso, tal causa se convertirá en motivo de desestimación sin necesidad de entrar en el fondo (entre otras SSTS 685/2017, de 18 de octubre; 790/2017, de 7 de diciembre; 357/2019, de 10 de julio). Decisión que adoptamos, aun cuando ninguna de las partes ha planteado objeción al respecto, por un elemental principio de seguridad jurídica, que ensambla con la propia competencia de este Tribunal.

El rechazo del recurso que la causa de inadmisión provoca, en ningún caso lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente. Como señaló el STC 88/97, de 5 de mayo, aunque el acceso a los recursos legalmente establecidos forma parte de la tutela judicial efectiva, este derecho no queda vulnerado cuando el recurso interpuesto es inadmitido por el órgano judicial competente en virtud de la concurrencia de algunas de las causas legalmente previstas al efecto. Reiteradamente ha declarado el mismo Tribunal, entre otras en la STC 7/2015, de 22 de enero 'el derecho de acceso a los recursos es un derecho de configuración legal que incorpora como elemento esencial el de obtener del órgano judicial una resolución sobre el fondo de las pretensiones, aunque también se satisface con una decisión de inadmisión, por razones formales o materiales, siempre que sea motivada y se funde en la existencia de una causa legal que resulte aplicada razonablemente. Esto implica, en virtud del art. 117.3 CE, que la decisión sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos por las normas para la admisión de los recursos, como materia de legalidad ordinaria, está reservada a los Jueces y Tribunales, salvo que sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, resulte manifiestamente no razonada o irrazonable o incurra en un error patente ( SSTC 182/2006, de 19 de junio, FJ 1; y 35/2011, de 28 de marzo, FJ 3)'.

Además, en este caso, al provocar la nulidad acordada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía la repetición del juicio, siempre quedará al acusado la posibilidad de recurrir la sentencia que en el mismo recaiga, si es contraria a sus intereses, y de reproducir las quejas que ahora planteaba.

SEGUNDO:La desestimación que acordamos conlleva la imposición al recurrente de las costas de esta alzada ( artículo 901LECRIM).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

DESESTIMARel recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Herminio contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (R. Apelac. 25/19) de fecha 1 de julio de 2019.

Imponer a dicho recurrente el pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese al citado Tribunal Superior de Justicia esta resolución. Con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gómez Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Ana María Ferrer García

Pablo Llarena Conde Ángel Luis Hurtado Adrián