Sentencia Penal Nº 737/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 226/2016 de 28 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO: 226/16-K

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 359/15

JUZGADO DE LO PENAL Nº 25 DE BARCELONA

SENTENCIA Nº 737/2016

Ilmos. Sres.:

Dª . Ana Ingelmo Fernández

D. Pablo Díez Noval

Dª . Ana Rodríguez Santamaría

En la Ciudad de Barcelona, a 28 de octubre de 2016.

Visto en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el rollo de apelación penal nº 226/16-K, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 25 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 359/15, seguido por un delito de daños informáticos frente a la Sra. Emilia , siendo parte apelante esta misma representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Martínez del Toro, y defendida por el Letrado Sr. Hernández Gutiérrez, parte apelada el Ministerio Fiscal y la acusación particular constituida por el Sr. Lorenzo y la mercantil Maprip, S.A.U representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Teixidó Gou y defendidos por el Letrado Sr. Mercé Klein y Ponente la Ilma. Sra. Dª .Ana Rodríguez Santamaría, la cual expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 25 de Barcelona en fecha 9 de junio de 2016 , es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Que debo condenar y condeno a Emilia como autora de un delito de daños informáticos del artículo 264.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndole la pena de 18 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales (incluidas las de la acusación particular). Por vía de responsabilidad civil la acusada indemnizará la perjudicada Maprip, S.A.U en la cantidad de 16.789,55 euros. Debo absolver y absuelvo a la acusada Emilia del delito de descubrimiento de secretos empresariales del artículo 278 del Código Penal y alternativamente del delito de hurto del artículo 234 del Código Penal y del delito de daños del artículo 263 del Código Penal que se le imputaban con todos los pronunciamientos favorables'.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la acusada condenada; y una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo a las demás partes para que por el término legal formulasen las alegaciones que tuviesen por convenientes a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado con el resultado que es de ver en las actuaciones, siendo estas remitidas con posterioridad a esta Sección de la Audiencia Provincial. Recibidas las actuaciones en esta Sección el día 28 de septiembre de 2016 se señaló vista para deliberación y fallo para el día 7 de octubre de 2016, celebrada la cual quedaron sobre la mesa de la que provee para el dictado de resolución.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Se acepta la declaración deHECHOS PROBADOSde la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.- Apelada la resolución de instancia por la representación procesal de la condenada como autora de un delito de daños informáticos del artículo 264.1 del Código Penal en perjuicio de la empresa para la que trabajaba, considera que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia dado que la prueba de cargo practicada a su entender no es suficiente para sustentar la misma por lo que interesa su libre absolución. El Ministerio Fiscal y la acusación particular se opusieron al recurso e interesaron la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Como primer motivo del recurso se alega ausencia total de prueba de cargo de los hechos denunciados; entiende la apelante que no se ha acreditado que fuese ella la que efectuó el borrado de elementos dentro del ordenador que tenía asignado, ni consta el día ni la hora ni el material que supuestamente se borró ni tampoco si tenía trascendencia para la empresa. Cree que no puede dejarse de lado que el Sr. Demetrio es el informático de la querellante a la que por tanto está vinculado económicamente porque tiene suscrito con ella un contrato de mantenimiento; además valora que su declaración no es creíble porque adolece de múltiples contradicciones y vaguedades. No compartimos las alegaciones en este punto de la apelante; por mucho que el Sr. Demetrio trabaje para la empresa querellante y la asista a nivel informático, no tiene porqué querer por ello perjudicar a la apelante; este señor simplemente declaró que la empresa Maprip, S.A.U le avisó de la desaparición de una serie de archivos informáticos y se ratificó en las conclusiones de su informe obrante a folio 25 en el sentido de que esta información fue borrada desde el usuario 'comercial 1' correspondiente a Emilia y lo fue de forma voluntaria dado que se produce una supresión de todos los ficheros que no se dejan en la papelera del ordenador sino que se eliminan también expresamente de esta última bandeja en la que quedan por defecto; es verdad que no pudo concretar el día exacto ni tampoco la hora en que se produjo el borrado, pero lo situó entre los días 3 y 5 de febrero. Este primer día aseguró que se habían modificado archivos que luego se habían suprimido luego por tanto ese era uno de los días en que probablemente se había producido; declaró que hasta el día 5 ya no hubo más entradas desde ese usuario en el ordenador y que ese día 5 fue cuando se descubrió el borrado por la trabajadora de la empresa que entró con el usuario de la acusada, ante su ausencia en la empresa y siendo necesario realizar algún trámite dentro de sus funciones; si bien el perito no pudo descartar que el borrado se hubiese hecho el día 5 si que lo hace la Magistrado a Quo y compartimos dicha conclusión; como se relata en la sentencia combatida la acusada tenía un móvil, una razón para causar ese daño a la empresa; la empleada que lo descubrió ninguno y no tiene ningún sentido que lo haga alguien que siga trabajando en ella. Ese mismo día 3 de febrero, Emilia había manifestado a su jefe su intención de marcharse de la empresa y de 'no hacerlo con las manos vacías' como le dijo literalmente al dueño de la empresa, Lorenzo , el cual le replicó que se iba voluntariamente y no tenía por tanto derecho a indemnización; también se lo comentó a la esposa de este y compañera de trabajo. Es verdad que quedó acreditado en el plenario que las claves del usuario de la trabajadora las conocía al menos otra, Sra. María Inmaculada , la cual guardaba una copia por seguridad, pero igualmente lo es que solo aquella tenía un motivo para dañar a la empresa justamente el día 3 de febrero, el que mantiene esa conversación con sus jefes y se sitúa el borrado de ficheros por parte del experto informático que trabaja para la empresa. Por tanto en cuanto a la autoría de los daños no tenemos duda, como tampoco la tuvo la Magistrado a Quo, en atribuírsela a la acusada. Por lo demás la figura delictiva del artículo 264.1 del Código Penal en redacción L.O 5/2010, la vigente en el momento de los hechos, precisaba como también ahora como elemento típico que el resultado producido sea grave. Nos encontramos por tanto con que la conducta se ha de realizar sin autorización y de forma grave y el resultado ocasionado ha de ser igualmente grave. El tipo no concreta los criterios para determinar la gravedad de la conducta, lo que plantea el problema de delimitar los ataques que puedan resultar realmente perturbadores o molestos pero penalmente insignificantes y distinguirlos de los que por su mayor gravedad revisten relevancia penal.

La sentencia combatida para por alto este elemento típico, pero solo hace falta escuchar la declaración en el plenario del Sr. Lorenzo para darse cuenta del daño que causó a la empresa para la que trabajaba la Sra. Emilia . Borró todos los archivos informáticos sobre sus clientes, muchos de los cuales solo conocía ella según explicó el Sr. Lorenzo dado que si no habían generado un pedido o algún presupuesto previo no eran conocidos en la empresa mas que por el comercial que negociaba con ellos; es decir que se depositaba en los comerciales una gran confianza y responsabilidad que la acusada defraudó y por tanto ello supuso que la empresa perdió todas las ventas que hubiese podido realizar con los clientes con los que solo ella sabía que trabajaba. La querellante acredita lo que dejó de ganar a través del informe pericial ratificado y explicado por su autor, Sr. Lorenzo en el plenario. Respecto al mismo, no compartimos las alegaciones de la recurrente en cuanto a que un informe de parte vulnere los derechos fundamentales de la acusada y no pueda ser tenido en cuenta para probar el perjuicio de la querellante, máxime si valoramos que esta ya propuso en su escrito de conclusiones provisionales y para el acto del juicio oral la pericial del economista Sr. Lorenzo (folio 165) el cual según anunciaba aportó unos días antes del plenario. Si la defensa hubiese necesitado tiempo para elaborar una pericial contradictoria o para analizar el citado dictamen debería haberlo manifestado al inicio de las sesiones del juicio oral pero nada dijo. Sin duda el artículo 471 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite a las partes aportar al acto del juicio las pruebas periciales que crean oportunas para tratar de acreditar los hechos en que fundan sus pretensiones y este mismo derecho asistía a la querellada que por lo que sea no lo ejercitó. Por tanto este informe tiene plena validez para acreditar el perjuicio sufrido por la querellante con base en la acción dolosa de la acusada. El citado informe pericial aportado por la querellante calcula el lucro cesante, lo que la empresa para la que aquella trabajaba ha dejado de ganar por su marcha; y lo cifra en dos meses de facturación que su sucesora no pudo trabajar porque no tenía los archivos de aquella y por tanto no pudo continuar con los proyectos que aquella hubiera ya iniciado;

solo ella conocía quienes eran en concreto según el modo de trabajar de la empresa que se ha explicado y no ha facilitado datos que desvirtúen los calculados por el perito, que ha contado entre sus elementos de trabajo con las cuentas anuales de la empresa, las del 2014, que une a su informe tratándose de una información pública que, insistimos, no ha sido desvirtuada, habiendo explicado en el acto de la vista, en plena concordancia con el Sr. Lorenzo , la diferencia entre ventas facturadas en ese ejercicio, las que figuran en las cuentas anuales correspondientes al mismo, y las que, pudiendo haber sido culminadas en él no fueron facturadas hasta el siguiente. En definitiva, consideramos correctas las bases del informe y los métodos de cálculo sin que hayan sido correctamente rebatidos por la defensa, habiendo tenido oportunidad de hacerlo.

Otro de los motivos de recurso alegado es la supuesta vulneración del principio del non bis in idem y ello porque, según se afirma en el recurso la acusada ya habría sido sancionada en firme por el Juzgado de lo Social nº 2 de Barcelona, en sentencia posteriormente confirmada por la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña, que desestimó la demanda en la que la trabajadora pedía la nulidad de su despido. Evidentemente nada tiene que ver esa sentencia con la que es objeto del presente recurso de apelación y ningún derecho de la acusada se vulnera por esta. En aquella jurisdicción se desestimaron sus peticiones en las que pedía la nulidad por discriminación y acoso laboral, sentando la conclusión de que su despido estuvo fundado en causas objetivas; en esta sentencia que ahora se estudia se declara probado que intencionadamente provocó un daño a la empresa para la que trabajaba hasta la fecha por el borrado de unos archivos informáticos que ella manejaba. Nada que ver en cuanto al objeto de los dos procedimientos por tanto en ningún caso podemos decir que se estén enjuiciando dos veces unos mismos hechos; estos pueden tener varias lecturas y la penal de los mismos y su correcto encaje en la figura de daños tipificada en el artículo 264 del Código Penal es la que aquí se estudia. La jurisdicción social valoró el despido de la trabajadora con las normas reguladoras y correspondientes al ámbito social.

Ninguna condena se le impuso en aquella causa en la que simplemente se le dijo no a lo que pedía. Por tanto se desestima este motivo de recurso.

El único motivo de recurso que merece ser acogido es el último de los contenidos en el escrito y referente a la necesidad de aplicar la pena en el grado mínimo. Lo cierto es que la sentencia se aparta sustancialmente de este mínimo (la pena del delito va de los seis meses a los tres años) al que supera en un año sin una motivación concreta e individualizada al caso aludiendo genéricamente a 'la gravedad de los hechos, atendiendo a las circunstancias personales del autor y resto de circunstancias concurrentes así como el daño causado y las consecuencias que tuvo la acción de la acusada...'; no pormenoriza ni concreta ninguno de estos elementos que supuestamente le llevan a la imposición de una pena cercana a la mitad superior pese a que no concurre ninguna circunstancia agravante. No se advierten por la Sala cuales son esos criterios, siendo que la gravedad ya es ínsita al tipo previsto en el artículo 264 del Código Penal , como hemos explicado y no se alcanza a entender cuales son esas circunstancias personales de la acusada, que no consta tenga antecedentes penales que motiven la elevación de esta por encima del mínimo al que, por todo lo expuesto, se atenderá. Ello supone la estimación parcial del recurso.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas procesales del recurso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y ss del Código Penal

Vistos los artículos citados, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Martínez del Toro, en nombre y representación de Emilia contra la sentencia dictada a 9 de junio de 2016 por el Juzgado de lo Penal núm. 25 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 359/15 debemos revocar y revocamos

dicha sentencia tan solo en el extremo relativo a la pena impuesta a Emilia que será de seis meses de prisión por el delito de daños informáticos por el que viene condenada, confirmando en lo demás la citada sentencia. Se declaran de oficio las costas procesales del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos firmamos

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido publicada en forma legal por la Ilma. Magistrada ponente de la misma por su lectura en audiencia pública en el mismo día de su dictado. Doy fe.

DILIGENCIA DE CONSTANCIA.-En la misma fecha de su inserción en el programa Temis.