Sentencia Penal Nº 737/2016, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 69/2016 de 30 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.

Sección Segunda.

Rollo de Sala núm. 69/2016

Causa: Procedimiento Abreviado núm. 90/2015 del

Juzgado de Instrucción núm. Cinco de Granada.

Ponente: Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez.

S E N T E N C I A NÚM. 737

dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. el Rey.

ILTMOS. SRES.:

Magistrados

D. José María Sánchez Jiménez.-

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.-

Dª. Aurora Fernández García.-

En la ciudad de Granada, a treinta de noviembre de dos mil dieciséis.-

La Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, ha visto en juicio oral y público la Causa núm. 69/2016dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 90/2015del Juzgado de Instrucción núm. Cinco de Granada, seguida por supuestos delito de prevaricación administrativa y estafa contra el acusado Alexis, nacido en Estepona (Málaga), el día NUM000 de 1.948, hijo de Celso y Africa, con DNI núm. NUM001 y domicilio en Pulianas (Granada) c/ DIRECCION000 nº NUM002, sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta Causa de la cual no ha estado privado con carácter preventivo, representado por la Procuradora Dª María del Carmen Rivas Ruiz y defendido por el Letrado D. Jorge Aguilera González; ejercen la acusación Estela y Maite , representadas por la Procuradora Dª María Encarnación de Miras López y defendidas por el Letrado D. Rafael López Guarnido. El Ministerio Fiscal no formula acusación. Es parte responsable civil subsidiario el Ayuntamiento de Pulianas, representado por el Procurador Sr. José Alberto Carreón Ramón y defendido por el Letrado Sr. José Píñar Moreno. Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesiones celebradas los días 15 y 16 de noviembre de 2.016 ha tenido lugar en la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la vista, en juicio oral y público, de la Causa seguida por supuestos delitos de prevaricación administrativa y estafa contra el acusado arriba reseñado.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, con ratificación de su escrito de acusación provisional, interesó la libre absolución del acusado, por considerar que los hechos no son constitutivos de delito.

TERCERO.- La acusación particular, en igual trámite, con ratificación de su escrito de acusación provisional, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa agravada por la cuantía de los artículos 248 y 250,5° (A); y de un delito de prevaricación del artículo 404 (B), todos ellos del C.P. Considera penalmente responsable en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, y solicita que sea condenado por el delito (A), a la pena de tres años de prisión y multa de nueve meses con una cuota diaria de 30 euros; y por el delito (B), la pena de inhabilitación por tiempo de ocho años, accesorias y costas, con inclusión expresa de las generadas por la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, solicita sea condenado a que indemnice a las perjudicadas que ejercen la acusación particular en la cantidad de 315.393 euros, más los intereses legales. Subsidiariamente, solicitó que el acusado, y como responsable civil subsidiario el Ayuntamiento de Pulianas, indemnicen a las hermanas Estela y Maite con la cantidad de 100.000 euros por los conceptos de daño moral y valor de la posesión.

CUARTO.- La Defensa del acusado interesó la libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables, y con la expresa solicitud de imposición de las costas a la acusación particular.

QUINTO.- La defensa del responsable civil subsidiario interesó la libre absolución.

SEXTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

De las pruebas practicadas en el acto de juicio oral, valoradas en conciencia, resulta probado y así se declara que doña Estela y doña Maite, eran propietarias, por herencia de sus padres y junto a su hermano, hoy fallecido, don Severiano, de tres fincas en el municipio de Pulianas (Granada), identificadas en el Registro de la Propiedad n° 5 de esta ciudad, libro NUM003, con los números NUM004 (la de Severiano), NUM005 (la de Estela) y NUM006 (la de Maite).

En el año 1996, el Ayuntamiento de Pulianas solicitó a la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir -'CHG'- el encauzamiento del Barranco del Rio Juncaril a su paso por el citado municipio. Una vez aprobado dicho proyecto, por Resolución de la Dirección General de Obras Hidráulicas y Calidad de las Aguas, de fecha 2 de diciembre de 1998, se acordó la incoación del expediente de Información Pública. El proyecto, según el 'Anuncio de información pública', suponía el 'encauzamiento con obra fija de un tramo del Barranco del Juncaril... con una longitud de aproximadamente 607 metros'. En dicho proyecto se contemplaba la 'construcción de dos (2) caminos de cinco (5) metros de anchura en ambas márgenes pavimentados'. Igualmente se recogía en el anuncio los propietarios afectados por las citadas obras, señalándose como propietarios de las parcelas allí numeradas como NUM007 y NUM008 a los citados hermanos Severiano Estela Maite; fincas situadas en la margen derecha del río, las cuales se veían implicadas en la obra por los 5 metros del camino proyectado a ambos lados del encauzamiento. En concreto, se preveía una ocupación de 122 metros cuadrados en la finca n° NUM007, y 565'50 m2 en la finca número NUM008. Igualmente, como se recogía en citado proyecto de encauzamiento, el valor total de los terrenos afectados, que sumaban una superficie de 2.748'75 m2, era de 2.748.750 pts (equivalentes a 16.520'32 euros), al valorarse el metro cuadrado a 1.000 pts. El Proyecto estaba incluido en el 'Plan de Restauración Hidrológica y Protección de Cauces 2000-2006', con una financiación al 100% de la 'CHG', en la que la única aportación del Ayuntamiento se correspondía con la aportación de los terrenos.

Publicado el anuncio en el BOP, el ya fallecido Severiano, mediante escritos de fecha de entrada 6 y 9 de abril de 1999, comunicó al Ayuntamiento que había un error en la titularidad de una de las parcelas, y que además, no estaba conforme con la valoración de 1.000 pesetas el metro cuadrado para los terrenos afectados.

Con fecha 19 de noviembre de 2002, la 'CHG' resuelve que dichas quejas del Sr. Severiano conciernen al expediente expropiatorio que, en su caso, debía tramitarse a continuación, no al expediente de información pública del proyecto; se manifiesta que se toma nota de la rectificación, y que 'aprobado definitivamente el proyecto, cuando se vaya a dar inicio al expediente expropiatorio, se notificarán individualmente a cada uno de los afectados la parte exclusiva que puede afectarle en la forma prevista en el artículo 20 del reglamento de la citada Ley (...)' y que 'en lo que se refiere a la valoración del bien a expropiar, declarada la necesidad de ocupación, se iniciará el trámite de justiprecio...' legalmente previsto. No obstante, no se inició ningún proyecto de expropiación de terrenos.

El entonces alcalde de Pulianas, Marcial, en fecha 19 de noviembre de 2002, emitió un certificado en el que afirmaba que 'los terrenos necesarios para llevar a cabo las obras que se recogen en el proyecto de referencia GR (AP) -1952 'Encauzamiento del Barranco del Juncaril en Pulianas' están disponibles y este Ayuntamiento se compromete a aportarlos al objeto de que se realicen las obras conforme al proyecto definitivamente aprobado'. El citado certificado fue remitido por fax a la 'CHG', a la atención de don Jose Carlos, Director de obras de la 'CHG', en fecha 20 de noviembre de 2002, pese a que los hermanos Severiano Estela Maite, titulares de fincas afectadas por dichas obras, no habían prestado formalmente consentimiento a su ocupación para la realización de las mismas. El Proyecto estaba incluido en el 'Plan de Restauración Hidrológica y Protección de Cauces 2000-2006', con una financiación al 100% de la 'CHG', en la que la única aportación del Ayuntamiento se correspondía con la aportación de los terrenos.

En fecha 29 de noviembre de 2002, la 'CHG' publicó en el BOE el concurso de obras para el encauzamiento del rio Juncaril en el término municipal de Pulianas, que fue adjudicado a la entidad 'Terrés, empresa constructora S.L.' con fecha 17 de marzo de 2003. Se firmó el acta de replanteo con fecha 25 de abril de 2003, y se estableció un plazo de ejecución de diez meses, lo que fijaba el día 25 de febrero de 2004 como día de conclusión de las obras.

En mayo de 2.003 ganó las elecciones municipales y accedió a la Alcaldía el acusado Alexis, mayor de edad, sin antecedentes penales, quien tomó posesión de su cargo el 14 de junio de 2.003.

Se iniciaron las obras de ejecución del encauzamiento del río por la empresa adjudicataria y los hermanos Maite Severiano Estela presentaron diversos escritos (18 de junio de 2.003, 27 de junio de 2.003) en el Ayuntamiento mostrando su oposición a la ocupación de tierra de su propiedad.

Con fecha 15 de julio de 2.003 fue convocada por el Alcalde una reunión con todos los propietarios de fincas afectadas por las referidas obras, celebrada en el Ayuntamiento con fecha 17 de julio y cuyo resultado fue plasmado en un acta, firmada por todos los vecinos, incluidas las firmas, luego tachadas, de Maite. Según el acta, los vecinos manifestaban no tener inconveniente alguno en que se ocupen las franjas de terreno que se señalaban en el proyecto, siempre que por la Administración se les compense por los daños que se causen y se les indemnice con el precio que corresponda legalmente por el total de los metros finalmente ocupados. También se hizo constar en el acta de dicha reunión que la anchura del paseo contemplado a ambos lados del cauce queda reducida a 3,50 metros.

Con fecha 22 de agosto de 2.003 Severiano presentó un escrito en el Ayuntamiento con una propuesta de acuerdo en la que solicitaba, entre otras estipulaciones que proponía, que el precio por metro cuadrado de los terrenos ocupados fuese de 149Â?98 euros.

Con fecha 10 de septiembre de 2.003 se emitió por al Arquitecto Técnico municipal D. Domingo un informe de aprecio,considerando que el valor unitario del metro cuadrado en la cantidad de 70,44 euros.

No alcanzado ningún acuerdo, con fecha 5 diciembre de 2.003 la empresa adjudicataria Terres S.L. remitió al Ayuntamiento un escrito informando de las dificultades para continuar las obras por la oposición de los Sres. Maite Severiano Estela, que incluso dio lugar a una visita de una patrulla de la Guardia Civil (cuya presencia fue instada por los Sres. Maite Severiano Estela). Anunciaban que en caso de no poder disponer de los terrenos para la continuación de las obras no podrían continuar los trabajos, con la correspondiente petición de daños y perjuicios a quien corresponda. Este escrito fue contestado por el Sr. Alcalde mediante otro de fecha 23 de diciembre de 2.003 según el cualcon los documentos facilitados, escrito de disponibilidad de los terrenos remitido en su momento por el Alcalde del Ayuntamiento y escrito firmado por los propietarios afectados manifestando que no tenían inconveniente alguno en que se ocupen las franjas de terreno señaladas en el proyecto, en poder de la Confederación, no hay motivo alguno para que por esa empresa se plantee cuestión alguna en cuanto a la disponibilidad de llevar a cabo las obras adjudicadas.

Con fecha 21 de septiembre de 2.004 se firmó entre el alcalde Sr. Alexis y los tres hermanos Maite Severiano Estela una escritura pública de promesa de permutaen cuya parte expositiva se expresó que el Ayuntamiento estaba interesado en adquirir unas parcelas comprendidas en las fincas de los hermanos Maite Severiano Estela (parcelas aludidas en tal documento público como NUM009, NUM010, NUM011, NUM012, NUM013 y NUM014, tanto en su cuerpo escrito como en el plano adjuntado) para completar la realización de las citadas obras públicas (ampliación de la carretera y encauzamiento del río), condicionada dicha adquisición al cumplimiento de los requisitos y a la tramitación del correspondiente expediente de permuta, y previas las segregaciones oportunas; por su parte, los Sres. Maite Severiano Estela expresaban su interés en transmitir al Ayuntamiento tales parcelas NUM009 a NUM014, con obtención a cambio del 10 % del aprovechamiento lucrativo correspondiente al Ayuntamiento en la Unidad de Ejecución UER-20 (cuyos terrenos pertenecían en su integridad a los hermanos Maite Severiano Estela) y de los solares edificables que sumen un total de 1.558,62 metros cuadrados de suelo que dicho Ayuntamiento obtendrá como parte también del 10 % del aprovechamiento lucrativo que, más rápidamente, obtenga el Ayuntamiento por cualquier actuación urbanística.

En esa escritura se estipuló, tras esa inicial parte expositiva, que los Sres. Maite Severiano Estela se obligaban a transmitir al Ayuntamiento tales parcelas NUM009 a NUM014, previas las correspondientes segregaciones, libres de cargas, gravámenes, arrendatarios y ocupantes y al corriente de gastos e impuestos. En la escritura los terrenos se valoraron en 315.393 €. Como contraprestación en dicha futura permuta, el Ayuntamiento se obligaba a entregar a la contraparte, la totalidad de los terrenos correspondientes al 10 por ciento del aprovechamiento lucrativo de la Unidad de Ejecución UER-20, así como unas parcelas con una totalidad de 1.558Â? 62 metros cuadrados de suelo procedente de la cesión del 10 por 100 del aprovechamiento lucrativo que obtenga el Ayuntamiento por cualquier actuación urbanística, teniendo en cuenta, simultáneamente, la mejor ubicación urbanística de los solares y la voluntad de los Sres. Maite Severiano Estela. Esas parcelas y aprovechamiento que cedería el Ayuntamiento se valoran en la misma cantidad: 315.393 €, de manera que el valor de las fincas a permutar se proyectaba como equivalente. Se previó la formalización de la permuta en escritura pública en el plazo máximo de quince días naturales a contar desde la conclusión del procedimiento administrativo de permuta que debía tramitar el Ayuntamiento, a cuya conclusión se obligó el Ayuntamiento en el plazo máximo de seis meses. Igualmente, los Sres. Maite Severiano Estela se obligaban a prestar su colaboración al Ayuntamiento de Pulianas en cuanto legalmente les corresponda para agilizar el desarrollo del citado procedimiento, a depurar la situación jurídica de las fincas y a proceder a su inscripción en el Registro de la Propiedad si no lo estuvieran y a no disponer de los terrenos objeto de la permuta por actos intervivos hasta la formalización de la escritura de permuta.

La escritura contempló que en caso de incumplimiento del plazo(de seis meses para concluir el expediente de permuta) o de cualesquiera de las obligaciones pactadas (en particular, la depuración de la situación jurídica de las fincas) las partes por mutuo acuerdo podrán establecer una prórroga del mismo, entendiéndose que la inexistencia del mutuo acuerdo, conllevará la resolución del presente contrato, y dado la imposibilidad de retorno a los Sres. Maite Severiano Estela de las fincas entregadas, la resolución del contrato, consistirá en el abono por parte del Ayuntamiento de Pulianas de la totalidad del importe valor de la permuta a los Sres. Maite Severiano Estela, que otorgarán en ese momento escritura pública de propiedad a favor del Ayuntamiento de Pulianas.A la firma de esta escritura de compromiso de permuta el Ayuntamiento recibió de forma inmediata la posesión de tales parcelas.

En marzo de 2.005 y bajo número de expediente municipal NUM015, se incoó expediente de permuta, o de promesa de convenio urbanístico, que se encabezó con el dictado de un Decreto por el Sr. Alcalde, de fecha 3 de marzo de 2.005. En dicho Decreto se requería a los hermanos Maite Severiano Estela para que en el plazo de quince días presentasen certificación del Registro de la Propiedad de dominio y cargas de las fincas del citado contrato de permuta, y se ofrecían a los referidos hermanos, para cumplimiento de la contraprestación asumida por el Ayuntamiento de Pulianas, una serie de fincas situadas en el Plan Parcial Prado Mayor, a fin de que los Sres. Maite Severiano Estela eligiesen entre las mismas los 1.558Â?62 metros cuadrados que les correspondía recibir del Ayuntamiento. Con fecha 21 de marzo de 2.005 (sello de entrada 22 de marzo), las hermanas Estela y Maite ( Severiano había fallecido en enero de 2.005) presentaron un escrito designando fincas de su elección, de entre las ofrecidas en el referido Decreto de 3 de marzo de 2.005.

Salvo una nota de régimen interno dando cuenta de un traslado o retirada de expedientes del archivo general municipal de fecha 4 de noviembre de 2.008, no constan más actuaciones en el citado Expediente Municipal de Promesa de Convenio Urbanístico nº NUM015 hasta que, a solicitud del Alcalde Sr. Alexis, por parte del Sr. Jefe de Servicio de Urbanismo, Obras Públicas y Patrimonio Municipal del Suelo, Felipe, se emite un primer informe de fecha 23 de marzo de 2.010, en el que el citado Sr. Felipe expone que la tramitación y conclusión del expediente corresponde, según su criterio, a la Secretaría Municipal que lo inició e instruyó.

Con fecha 17 de septiembre de 2.010 (sello de entrada 20 de septiembre) las hermanas Estela y Maite dirigen un escrito al Ayuntamiento solicitando que se dé por resuelto el contrato de promesa de permuta y se entregue a esa parte la suma de 315.393 €.

A la vista de tal escrito, y a solicitud del Alcalde, se emite por el Sr. Felipe con fecha 12 de noviembre de 2.010, un segundo informe sobre la solicitud de resolución contractual, proponiendo desestimar la reclamación formulada por las Sras. Maite Estela y proponer la incoación de expediente administrativo para declarar la nulidad del Decreto de 3 de marzo de 2.005.

Por la Sra. Interventora Municipal igualmente se emitió informe de fiscalización del expediente nº NUM015 referido, formulando reparo a dicha fiscalización y suspendiendo la tramitación.

Con fecha 28 de diciembre de 2.011 las hermanas Maite Estela presentaron en el registro del Ayuntamiento un escrito proponiendo una alternativaal pago de la suma de 315.393 euros reclamada en el documento de 17 de septiembre de 2.010; en concreto, se proponía la cesión de una porción de una finca que ocupa el centro comercial Lidl existente en dicha localidad, en régimen de proindiviso con el citado establecimiento o como parcela segregada de la principal, y con una superficie de 560Â?71 metros cuadrados, o el 18Â?39 % sobre el total de 3.049 metros cuadrados para el caso del proindiviso, además del pago de 1.839 euros mensuales por parte del Ayuntamiento a las Sras. Maite Estela durante un periodo de diez años de lo ya percibido (supuestamente) por el Ayuntamiento de dicho centro comercial. A partir de los citados diez años, la firma Lidl seguiría abonando a las Sras. Maite Estela la cantidad que corresponda por el 18,39 % en la propiedad.

Este escrito dio lugar a un tercer informe por parte del Sr. Jefe de Urbanismo, Sr. Felipe, de fecha 25 de enero de 2.012, oponiéndose a dicha pretensión.

Tras la conclusión de las obras referidas de encauzamiento del rio y ampliación de la carretera, la superficie total de suelo afectado de los Sres. Maite Severiano Estela por ambas actuaciones es de 535Â?46 metros cuadrados, y no de los 2.390Â?14 metros considerados en la escritura de permuta (suma de superficie de las parcelas NUM009 a NUM014). Esos 535Â?46 metros afectados, a excepción de la porción del suelo proveniente de la parcela NUM014, están incluidos desde el año 1.993 en actuaciones urbanísticas que, de haber sido desarrolladas, hubieran dejado disponibles los terrenos necesarios para las obras públicas que se proyectaba acometer en la ampliación de la carretera y el encauzamiento del río, pues formaban parte de las cesiones obligatorios establecidas en el Planeamiento. Con relación a la porción de suelo NUM014, afectada por el encauzamiento del río, queda fuera de la UER-20, y los terrenos efectivamente ocupados por tal obra han afectado a la zona de servidumbre de uso público.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la acusación

Se mantiene con carácter exclusivo la acusación contra el Sr. Alexis, actualmente ya exalcalde de la localidad de Pulianas y que lo era cuando los hechos enjuiciados tienen lugar, por las hermanas Estela y Maite, en su propio nombre y derecho y la segunda como heredera de su fallecido hermano Severiano (aunque sin acreditarlo documentalmente), pues el Ministerio Fiscal ha solicitado en reiteradas ocasiones en el procedimiento la petición de sobreseimiento de la causa (folios 625 y 626, folios 686 y 687, tomo II), ha formulado conclusiones provisionales absolutorias (folios 719 a 724, tomo II) y ha elevado éstas a definitivas en el trámite del juicio oral una vez practicada la prueba del mismo (acta videograbada del juicio).

De forma sumaria expresado, el planteamiento de la acusación particular viene a ser, en el hecho nº 10 de su prolijo escrito acusatorio, el siguiente: el entonces Sr. Alcalde Presidente del municipio, Sr. Alexis, a fin de obtener el hasta entonces no conseguido consentimiento de los hermanos Maite Severiano Estela para la ocupación de una parte de sus tierras en dicha localidad afectadas por las obras de encauzamiento del Barranco del Rio Juncaril a su paso por el citado municipio que la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir ejecutaba en dicho barranco, así como por obras que la Diputación de Granada también realizaba para la ampliación de la carretera de Pulianas, suscribió con los tres hermanos referidos una escritura pública de fecha 21 de septiembre de 2.004, de compromiso de permuta, que para dicha parte acusadora constituye el acto prevaricador y engañoso que da origen a los delitos imputados.

En la parte expositiva de dicha escritura se expresaba que el Ayuntamiento estaba interesado en adquirir unas parcelas comprendidas en las fincas de los hermanos Maite Severiano Estela (parcelas a que se alude en la citada escritura como NUM009, NUM010, NUM011, NUM012, NUM013 y NUM014) para completar la realización de las citadas obras públicas (ampliación de la carretera y encauzamiento del río), condicionada dicha adquisición al cumplimiento de los requisitos y a la tramitación del correspondiente expediente de permuta, y previas las segregaciones oportunas; por su parte, los Sres. Maite Severiano Estela expresaban su interés en la transmisión (al Ayuntamiento) de tales parcelas NUM009 a NUM014, a cambio del 10 % del aprovechamiento lucrativo correspondiente al Ayuntamiento en la Unidad de Ejecución UER-20 y de los solares edificables que sumen un total de 1.558,62 metros cuadrados de suelo que dicho Ayuntamiento obtendrá como parte también del 10 % del aprovechamiento lucrativo que, más rápidamente, obtenga el Ayuntamiento por cualquier actuación urbanística. En esa escritura se pactó, tras esa inicial parte expositiva, que los Sres. Maite Severiano Estela se obligaban a transmitir al Ayuntamiento tales parcelas NUM009 a NUM014, previas las correspondientes segregaciones, libres de cargas, gravámenes, arrendatarios y ocupantes y al corriente de gastos e impuestos. En la escritura los terrenos se valoraron en 315.393 €. Como contraprestación en dicha futura permuta, el Ayuntamiento se obligaba a entregar a la contraparte, la totalidad de los terrenos correspondientes al 10 % del aprovechamiento lucrativo de la Unidad de Ejecución UER-20 (cuyas tierras eran exclusiva propiedad de los hermanos Maite Severiano Estela), así como unas parcelas con una totalidad de 1.558Â?62 metros cuadrados de suelo procedente de la cesión del 10 por 100 del aprovechamiento lucrativo a obtener por el Ayuntamiento por cualquier actuación urbanística, teniendo en cuenta, simultáneamente, la mejor ubicación urbanística de los solares y la voluntad de los Sres. Maite Severiano Estela. Esas parcelas y aprovechamiento que cedería el Ayuntamiento se valoran en la misma cantidad que las parcelas a recibir NUM009 a NUM014: 315.393 €. Se previó la formalización de la permuta en escritura pública en el plazo máximo de quince días naturales a contar desde la conclusión del procedimiento administrativo de permuta que debía tramitar el Ayuntamiento, a cuya conclusión se obligó el Ayuntamiento en el plazo máximo de seis meses. Igualmente, los Sres. Maite Severiano Estela se obligaban a prestar su colaboración al Ayuntamiento de Pulianas en cuanto legalmente les corresponda para agilizar el desarrollo del citado procedimiento, a depurar la situación jurídica de las fincas y a proceder a su inscripción en el Registro de la Propiedad si no lo estuvieran y a no disponer de los terrenos objeto de la permuta por actos intervivos hasta la formalización de la escritura de permuta.

La escritura contempló que en caso de incumplimiento del plazo(de seis meses para concluir el expediente de permuta) o de cualesquiera de las obligaciones pactadas (en particular, la depuración de la situación jurídica de las fincas) las partes por mutuo acuerdo podrán establecer una prórroga del mismo, entendiéndose que la inexistencia del mutuo acuerdo, conllevará la resolución del presente contrato, y dado la imposibilidad de retorno a los Sres. Maite Severiano Estela de las fincas entregadas, la resolución del contrato, consistirá en el abono por parte del Ayuntamiento de Pulianas de la totalidad del importe valor de la permuta a los Sres. Maite Severiano Estela, que otorgarán en ese momento escritura pública de propiedad a favor del Ayuntamiento de Pulianas.A la firma de esta escritura de compromiso de permuta el Ayuntamiento recibió de forma inmediata la posesión de tales parcelas.

Esta escritura, que por parte del Ayuntamiento suscribe el entonces Sr. Alcalde, el Sr. Alexis, constituye para la acusación particular un delito de prevaricación, en relación medial para cometer un delito de estafa.

De prevaricación en tanto que por parte del Alcalde se incumplieron numerosas normas legales y reglamentarias para llevar a cabo la disposición de bienes del Patrimonio Municipal del Suelo. Así, prosigue la acusación particular, no existió moción o propuesta de Alcaldía u otro órgano municipal justificando la necesidad de llevar a cabo la permuta, acordando la justificación de la excepcionalidad de la permuta y resolviendo la iniciación del expediente; tampoco consta certificado ni informe del Secretario Municipal sobre los bienes ofrecidos a los Sres. Maite Severiano Estela, ni existen informes técnicos de valoración de ninguno de los bienes; y tampoco existió informe de la Intervención Municipal.

En la localización de tales irregularidades, la acusación particular no necesita más que remitirse a los informes emitidos por el Jefe del Servicio de Obras Públicas, Urbanismo y PMS, don Felipe, de fecha 12 de Noviembre de 2010 -folios 261 a 270-, así como en el informe emitido por la Interventora, doña Mariana, en fecha 2 de febrero de 2011 -folios 274 a 276-.

1º) En primer lugar, al tratarse de una permuta, el artículo 24.1 de la Ley de Bienes de Entidades Locales de Andalucía (en adelante L.B.E. L.A) -Ley 7/1999 de 29 de septiembre, de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía-, exige la necesidad de justificación de dicha figura, que no se hizo.

2º) Según el artículo 18 de la LBELA, la competencia sería del Presidente de la entidad o del Pleno, aunque en el presente caso no está acreditada que la competencia fuera del Alcalde.

3º) Según el artículo 16 de la LBELA, la permuta de bienes inmuebles patrimoniales exige la realización de un informe de valoración por técnico competente, que no consta en este caso.

4º) Por afectar a cosa futura, regulada en el RBELA -Decreto 18/2006 de 24 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía-, concretamente a partir de su artículo 48, se exige que los bienes futuros estén determinados o sean susceptibles de determinación.

5º) Al tratarse de bienes del Patrimonio Municipal del Suelo -PMS-, resulta preciso informe de la Consejería de Obras Públicas, según impone el artículo 16. l.c y 17.1 de la LBELA y 79.1 del TRRL -Real Decreto Legislativo 781/1086 de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en material de Régimen Local-.

6º) Siendo exigencia en el expediente de permuta la determinación de los recursos ordinarios del Presupuesto del año 2004 -al objeto de determinar el 10%, 20% o 25% de los mismos, y poder establecer la competencia en el expediente de permuta-, es necesario el informe de la intervención municipal, así como en su caso, el del Secretario Municipal. Sin embargo, en el caso presente, ni uno ni otro se hicieron.

7º) Al tratarse de una permuta de bienes del PMS, debe acreditarse que los bienes que se reciben, se destinan a los fines señalados en el artículo 75 de la LOUA, ya que el objeto de permuta debe integrarse en el PMS. Tampoco se ha acreditado dicho extremo.

8º) Tratándose de una permuta de bienes futuros, sería de aplicación las exigencias contempladas en los artículos 47 y ss del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, sin que se hayan cumplido ninguna de dichas exigencias.

Para la acusación particular, todas estas flagrantes ilegalidades, que determinan la nulidad de pleno derecho del acto administrativo, conforme al artículo 62 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, fueron puestas de manifiesto en los informes emitidos por el Jefe del Servicio de Obras Públicas, Urbanismo y PMS, don Felipe, de fecha 12 de Noviembre de 2010 -folios 261 a 270-, así como en el informe emitido por la Interventora, Doña Mariana, en fecha 2 de febrero de 2011 -folios 274 a 276-.

Y engañoso, y por tanto constitutivo de un delito de estafa, en tanto que con esta intervención prevaricadora se captó la voluntad de los hermanos Maite Severiano Estela, ofreciéndoles un sustancioso señuelo de imposible cumplimiento, a fin de que accediesen a lo que, hasta entonces, se habían negado, a saber, la ocupación de sus fincas (de las parcelas que se proyectaban en la permuta) con el fin de que concluyesen las obras de canalización del barranco, que ya se ejecutaban con demora en ese momento. Para la acusación particular, los Sres. Maite Severiano Estela ceden la posesión de sus parcelas en la tan repetida escritura pública en virtud de las contrapretaciones a que se obligó el Ayuntamiento (el Alcalde) en esa escritura, y que no se han cumplido, sufriendo por ello un evidente perjuicio patrimonial. En cuanto al ánimo de lucro, la acusación particular lo identifica con la ventaja o rédito político logrado por el acusado, quien presenta a la ciudadanía como un logro, personal y de su grupo político, la finalización de las obras de encauzamiento del río y de ensanchamiento de la carretera, tal y como aparece en el boletín informativo del partido político del acusado acompañado a la querella y que figura a los folios 81 y ss.

En atención a estos argumentos, insistimos que expresados de forma resumida dada la extensión del escrito de la acusación particular, funda esta parte su petición de condena para el Sr. Alexis, a las penas contenidas en aquel escrito, cuya solicitud fue elevada a definitiva en el oportuno trámite, así como de responsabilidad civil (único aspecto modificado en las conclusiones definitivas), directa del acusado y subsidiaria del Ayuntamiento, que concreta en la condena al pago a las Sras. Maite Severiano Estela (una vez acrediten éstas en la fase de ejecución -bien podían haberlo hecho ya- que una de ellas, en concreto Maite, es heredera de su fallecido hermano Severiano) de la suma de 320.755Â?44 euros, es decir, casi 5.000 euros más de los que solicitaron en las conclusiones provisionales, en las que la suma reclamada coincidía con el valor fijado a las parcelas en la escritura. Obedece la modificación al resultado de la prueba pericial aportada por la acusación particular en la fase de juicio oral, elaborada por el arquitecto técnico D. Gabriel, con ratificación en el plenario (folios 38 y ss del rollo de Sala) y según el cual ese es el valor (salvado un error aritmético en la vista oral) que las parcelas objeto de cesión tenían a fecha de 2.004 -folio 56 del rollo de Sala-. Aunque no lo diga de un modo expreso el escrito de conclusiones, hemos de entender que tal petición de responsabilidad civil se condiciona a la efectiva entrega de la propiedad de las parcelas a que se refiere la escritura (que en modo alguno coinciden en superficie con la realmente ocupada o afectada por las obras ejecutadas, bastante inferior, como ya hemos dicho al final de los hechos probados). En otro caso, en la hipótesis de condena, al menos por el delito de estafa, se produciría un evidente enriquecimiento injusto de las querellantes, que además de recibir la cantidad reclamada conservarían, (y de hecho no se discute que conservan tanto la propiedad como la posesión pues admiten que siguen labrando esas tierras), la propiedad de buena parte de la superficie de aquellas parcelas NUM009 a NUM014 que finalmente no ha sido afectada por las aludidas obras de encauzamiento del río y ensanchamiento de la carretera.

En la vista oral, en el trámite de conclusiones definitivas, se introduce una petición de responsabilidad civil subsidiaria a la principal, que causa desconcierto al Tribunal, pues se solicita que las querellantes sean indemnizadas con la suma de 100.000 euros que, de un modo genérico y sin suficiente explicación del criterio seguido, se pretenden justificar como importe de los daños y perjuicios derivados de la ocupación de tales parcelas. Hemos de entender que en tal caso no se solicita, por así decirlo, la ejecución de los acuerdos de la escritura de compromiso de permuta, como parece interesarse con la petición principal, sino que parece conformarse la parte acusadora con el actual statu quo,recibiendo la suma de 100.000 euros como daños y perjuicios; daños y perjuicios que parecen identificarse no solo con el precio de la posesiónsino también con las partes realmente ocupadas de las parcelas de proyectada cesión.

SEGUNDO.- Sobre el delito de prevaricación imputado al acusado

Recuerda la jurisprudencia ( SSTS. 238/2013 de 22 de marzo, 426/2016 de 19 de mayo, y 795/2016, de 25 de octubre, con cita auto TS. 49/2010 de 4 de febrero), que el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación. Garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal.

Por ello, como expresa la STS. 941/2009 de 29 de septiembre, el artículo 404 del CP , castiga a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Se trata de una figura penal que constituye un delito especial propio, en cuanto solamente puede ser cometido por los funcionarios públicos ( art. 24 CP ) y cuyo bien jurídico protegido no es otro que el correcto funcionamiento de la Administración pública, en cuanto debe estar dirigida a la satisfacción de los intereses generales de los ciudadanos, con pleno sometimiento a la ley y al Derecho (v. arts. 9.1 y 103 CE), de modo que se respete la exigencia constitucional de garantía de los principios de legalidad, de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE), bien entendido que no se trata de sustituir a la jurisdicción administrativa, en su labor de control de la legalidad de la actuación de la Administración Pública por la Jurisdicción Penal a través del delito de prevaricación, sino de sancionar supuestos limites, en los que la actuación administrativa no solo es ilegal, sino además injusta y arbitraria.

La acción consiste en dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Ello implica, sin duda su contradicción con el derecho, que puede manifestarse, según reiterada jurisprudencia, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder -esto es la desviación teleológica en la actividad administrativa desarrollada, una intención torcida en la voluntad administrativa que el acto exterioriza, una intención torcida en la voluntad administrativa que el acto exterioriza, en definitiva una distorsión entre el fin para el que se reconocen las facultades administrativas por el ordenamiento jurídico y el que resulta de su ejercicio concreto, aunque el fin perseguido sea de interés público, ( SSTS. Sala 3ª de 20.11.2009 y 9.3.2010 ), que señala que 'La desviación de poder, constitucionalmente conectada con las facultades de control de los Tribunales sobre el ejercicio de la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, y el sometimiento de ésta a los fines que la justifican ( artículo 106.1 de la Constitución ) es definida en nuestro ordenamiento jurídico como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico...' o como sintetiza la jurisprudencia comunitaria, de la que es representativa la STJUE de 14 de julio de 2006 (Endesa, S.A. contra Comisión), señalando al efecto que la misma concurre 'cuando existen indicios objetivos, pertinentes y concordantes de que dicho acto ha sido adoptado con el fin exclusivo o, al menos, determinante de alcanzar fines distintos de los alegados o de eludir un procedimiento específicamente establecido por el Tratado para hacer frente a las circunstancias del caso'.

Ahora bien no es suficiente la mera ilegalidad, la mera contradicción con el Derecho, pues ello supondría anular en la práctica la intervención de control de los Tribunales de orden contencioso administrativo, ampliando desmesuradamente el ámbito de actuación del Derecho Penal, que perdería su carácter de última 'ratio'. El principio de intervención mínima implica que la sanción penal solo debería utilizarse para resolver conflictos cuando sea imprescindible. Uno de los supuestos de máxima expresión aparece cuando se trata de una adecuada reacción orientada a mantener la legalidad y el respeto a los derechos de los ciudadanos. El Derecho penal solamente se ocupará de la sanción de los ataques más graves a la legalidad, constituidos por aquellas conductas que superan la mera contradicción con el Derecho para suponer un ataque consciente y grave a los intereses que precisamente las normas infringidas pretende proteger, como ha puesto de relieve repetidamente esta Sala, al declarar que' el Derecho tiene medios adecuados para que los intereses sociales puedan recibir la suficiente tutela, poniendo en funcionamiento mecanismos distintos de la sanción penal, menos lesivos para la autoridad o el funcionario y con frecuencia mucho más eficaces para la protección de la sociedad, pues no es deseable como estructura social que tenga buena parte de su funcionamiento entregado en primera instancia al Derecho Penal, en cuanto el ius puniendidebe constituir la última ratio sancionadora.

De manera que es preciso distinguir entre las ilegalidades administrativas, aunque sean tan graves como para provocar la nulidad de pleno derecho, y las que, trascendiendo el ámbito administrativo, suponen la comisión de un delito. A pesar de que se trata de supuestos de graves infracciones del derecho aplicable, no puede identificarse simplemente nulidad de pleno derecho y prevaricación. En este sentido, conviene tener presente que en el artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, se contienen como actos nulos de pleno derecho, entre otros, los que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional; los dictados por órgano manifiestamente incompetente; los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento y los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta, lo que revela que, para el legislador, y así queda plasmado en la Ley, es posible un acto administrativo nulo de pleno derecho por ser dictado por órgano manifiestamente incompetente o prescindiendo totalmente del procedimiento, sin que sea constitutivo de delito ( STS núm. 766/1999, de 18 de mayo). Insiste en estos criterios doctrinales la STS. 755/2007 de 25 de septiembre, al señalar que no es suficiente la mera ilegalidad, pues ya las normas administrativas prevén supuestos de nulidad controlables por la jurisdicción contencioso- administrativa sin que sea necesaria en todo caso la aplicación del Derecho Penal, que quedará así restringida a los casos más graves. No son, por tanto, identificables de forma absoluta los conceptos de nulidad de pleno derecho y prevaricación, o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la Ley basada en cánones interpretativos admitidos ( STS núm. 76/2002, de 25 de enero ). Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el derecho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable.

Este mismo criterio ha sido seguido posteriormente en otras sentencias, tal como la STS. 627/2006 de 8 de junio , en la que se dice que: ...La jurisprudencia de la Sala II, por todas STS de 2 de abril de 2.003 y de 24 de septiembre de 2002 , exige para rellenar el contenido de la arbitrariedad que la resolución no sólo sea jurídicamente incorrecta, sino que además no sea sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley. Frecuentemente una situación como ésta ha sido calificada mediante distintos adjetivos ('palmaria', 'patente', 'evidente' 'esperpéntica', etc.), pero, en todo caso, lo decisivo es el aspecto sustantivo, es decir, los supuestos de hecho en los que esos adjetivos han sido utilizados. En particular la lesión del bien jurídico protegido por el art. 404 CP (1.995) se ha estimado cuando el funcionario adopta una resolución que contradice un claro texto legal sin ningún fundamento, para la que carece totalmente de competencia, omite totalmente las formalidades procesales administrativas, actúa con desviación de poder, omite dictar una resolución debida en perjuicio de una parte del asunto administrativo (ver STS 647/2002 , con mayores indicaciones jurisprudenciales), esto es debe ser más propiamente analizada bajo el prisma de una actuación de interpretación de la norma que no resulta ninguno de los modos o métodos con los que puede llevarse a cabo la hermenéutica legal. Dicho de otro modo, sin que pueda sostenerse bajo contexto interpretativo alguno una resolución al significado de la norma como la que se realiza por el autor, cualquiera que sea la finalidad de la misma, lo que se encuentra ausente del tipo, y que puede concursar, en su caso con otros preceptos del CP. STS. 284/2009 de 13 de marzo.

Además, es necesario que el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución. Los términos injusticia y arbitrariedad, como antes dijimos, deben entenderse aquí utilizados con sentido equivalente, pues si se exige como elemento subjetivo del tipo que el autor actúe a sabiendas de la injusticia, su conocimiento debe abarcar, al menos, el carácter arbitrario de la resolución. De conformidad con lo expresado en la citada STS núm. 766/1999, de 18 mayo , como el elemento subjetivo viene legalmente expresado con la locución «a sabiendas», se puede decir, en resumen, que se comete el delito de prevaricación previsto en el artículo 404 del Código Penal vigente cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración, esto es con intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado, o sea concurriendo los elementos propios del dolo ( STS. 443/2008 de 1 de julio).

Por ello, la exigencia típica de que el funcionario público haya dictado la resolución de que se trate 'a sabiendas de su injusticia' permite excluir del tipo penal aquellos supuestos en los que el funcionario tenga 'dudas razonables' sobre la injusticia de su resolución; estimando la doctrina que en tales supuestos nos hallaríamos en el ámbito del Derecho disciplinario y del derecho administrativo-sancionador, habiendo llegado algunas resoluciones judiciales a excluir de este tipo penal la posibilidad de su comisión por dolo eventual ( SSTS de 19 de octubre de 2000 y de 21 de octubre de 2004 ).

En definitiva será necesario: en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar que sea contraria al Derecho, es decir, ilegal ; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico- jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto, y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la particular voluntad de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.

TERCERO.- Bajo el prisma de esta doctrina legal, esta Sala considera que la conducta imputada al Alcalde acusado, Sr. Alexis, no constituye un delito de prevaricación como pretende la acusación particular atribuirle con el otorgamiento de la escritura pública de promesa de permuta con los hermanos Maite Severiano Estela.

Dejaremos por ello de lado la cuestión sobre si, como sugiere el Ministerio Fiscal, en la hipótesis de apreciar como delictiva la conducta del alcalde acusado no cabría también considerar como partícipes, como extraneus, de tal conducta al resto de otorgantes de la referida escritura, a saber, los hermanos aquí querellantes.

Aun si considerásemos que tal contrato de promesa de permuta (o de convenio urbanístico, como también se denomina en la propia escritura por parte del Sr. Notario) pudiera entenderse comprendido en el concepto de resolución administrativa apta para, en el caso de ser arbitraria o contraria manifiestamente a derecho, conformar el elemento objetivo del tipo, estimamos que no cabría apreciar la conducta del Alcalde como prevaricadora.

Es innegable, y ha sido objeto de prueba, que el otorgamiento de dicha escritura adoleció de defectos administrativos, en forma de omisiones de trámites, que fueron puestos de manifiesto tanto por el informe del Sr. Felipe de fecha 12 de noviembre de 2.010 (obrante a los folios 261 a 270) como en el de la Interventora Municipal Sra. Mariana de fecha 2 de febrero de 2.011 (folios 274 a 276), y que fueron relacionados por la acusación particular y han sido expuestos en el primer fundamento de esta nuestra sentencia.

Ahora bien, esta Sala estima que ni se trata de irregularidades tan groseras como para integrar el delito imputado ni, lo que nos parece más relevante, cabe apreciar un dolo en el acusado, considerado como voluntad de alejarse de los cauces legales establecidos, en la celebración del contrato, y menos aún para perjudicar con ello a los hermanos Maite Severiano Estela, a quienes consideramos claramente beneficiadospor el contenido de la escritura, pues los compromisos adquiridos más bien perjudicaban al Ayuntamiento, como veremos.

Cierto es que no consta un informe jurídico previo sobre tal acto de disposición de bienes, ni del Secretario Municipal ni de la Interventora, pero no cabe derivar de ello sin más la comisión del delito.

De un lado, no se trataba de una escritura de permuta, sino de compromiso de permuta, o de permuta futura, de forma que no se transmitía ni se adquiría la propiedad de los bienes permutados. De hecho, la propiedad de las parcelas NUM009 a NUM014, así como del resto de sus fincas, sigue siendo de las hermanas Maite Severiano Estela, y sin perjuicio de la parte que ha sido objeto de ocupación por las obras (los citados 535Â?46 metros cuadrados a que se refiere el informe del Sr. Felix -obra al rollo de Sala-).

De otro lado, la ausencia de informe jurídico no equivale a actuación arbitraria del Alcalde, o a completa falta de asesoramiento de éste, para llevar a cabo el cuestionado contrato de compromiso de permuta; en efecto, por entonces tenía el Ayuntamiento un asesor jurídico externo en materias de urbanismo, el Sr. Luciano, quien según el Alcalde prestó asesoramiento para la conclusión de dicha escritura. Aunque el asesor Sr. Luciano (folios 601 a 602 y acta de juicio) ha manifestado no recordar este expediente, ni recordar haber intervenido en el mismo dado el tiempo transcurrido, no solo consta que en aquella época era asesor municipal, sino que en algunos folios del expediente aparecen anotaciones manuscritas que han sido reconocidas por dicho asesor (y en concreto la obrante al folio 253) que muestran que, al menos, si le fue dado conocimiento del expediente e 'informó' sobre su tramitación, aunque fuese en ese breve texto a mano. El texto de la escritura pública, su contenido y estipulaciones, ponen de manifiesto que ambas partes, el Ayuntamiento y los particulares, fueron asesoradas para alcanzar tales pactos. Dicho en otros términos, estimamos que el acusado no actuó motu propriosin asesoramiento alguno, de forma caprichosa o irracional, sino con el propósito de alcanzar un principio un acuerdo con los hermanos Maite Severiano Estela, que no era precisamente perjudicial o leonino para éstos, sino más bien para el Ayuntamiento, a tenor de la estimación que a esas parcelas objeto de la futura permuta se había dado por el Arquitecto técnico municipal Sr. Domingo con fecha 10 de septiembre de 2.003 (folio 193), según el cual, aplicando los criterios explicitados en dicho informe, y a razón de un precio unitario de 70,44 euros por metro cuadrado, el valor de la superficie de las parcelas NUM009 a NUM014 relacionadas en la escritura como objeto de la permuta comprometida, sería de 161.359Â?72 euros, aproximadamente la mitad del asignado a las mismas en la escritura de promesa de permuta. Ciertamente ignoramos porqué, en virtud de qué criterios, se asigna a las parcelas en la escritura un valor de 315.000 euros. La escritura no hace ninguna referencia al respecto. Se trata de un valor próximo al objeto del dictamen aportado por la acusación particular al juicio oral -obra al rollo de Sala-, ratificado en la vista por el Sr. Gabriel que lo confeccionó, y que toma como referencia (a partir de varias promociones en las que intervino) valores de mercado correspondientes al año 2.004 y según la calificación urbanística de cada parcela.

Cabe también destacar, a fin de rechazar la comisión del delito, y como ya dijimos, que no se han transmitido propiedades con tal escritura, en ninguno de los sentidos, así que para la mera ocupación de los terrenos afectados por las obras bastaba la publicación del proyecto, sin necesidad de recurrir a esta vía de la promesa de permuta (que el Alcalde explica como medio de obtención de mayores garantías jurídicas por parte de los propietarios afectados), y sin perjuicio de lo que correspondiese abonar a los titulares de derechos afectados por tales obras.

En consecuencia, estimamos que no nos hallamos ante una resolución o acto prevaricador, sin perjuicio de que sea cuestionable su validez, eficacia y consecuencias, en la vía correspondiente (lo que no consta haya sido instado).

CUARTO.- Sobre el delito de estafa agravada

Se imputa también al acusado Sr. Alexis un delito de estafa cualificado por razón de la cuantía, del que la prevaricación sería medio necesario de comisión.

Recordemos a propósito de tal acusación que en el delito de estafa es doctrina reiterada de esta Sala que los elementos del delito de estafa son: 1) un engaño precedente o concurrente, plasmado en alguno de los artificios incorporados a la enumeración que el Código efectuaba, y hoy concebido con un criterio amplio, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece; 2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecuencia de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la que constituía la realidad; 4) un acto de disposición patrimonial, con el consiguiente perjuicio para el sujeto pasivo; 5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate y 6) ánimo de lucro, incorporado a la definición legal desde la reforma del año 1983, que constituye el elemento subjetivo del injusto y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos (entre muchas S. 1100/2002 de 13 de junio).

Antes y después de la Ley Orgánica de 25 de junio de 1983, que reformó profundamente el CP/1973 (RCL 19732255) en el delito de estafa y desde luego en el Código vigente, el requisito fundamental de esta infracción delictiva es el engaño, que es su elemento más significativo, esencial y definitorio, que marca la diferencia con la apropiación indebida y con el ilícito civil que tendrá que ser necesariamente, antecedente, causante y bastante ( SS. 104/2001, de 30 de enero).

Antecedente, por cuanto que tendría que preceder y determina el consecutivo perjuicio patrimonial, no siendo aptas para originar el delito de estafa las hipótesis del denominado dolo subsequens. Causante, ya que el engaño debe hallarse ligado por un nexo causal con el perjuicio patrimonial, de tal forma que éste haya sido generado por aquél. Y por último, bastante, toda vez que la evolución doctrinal en la actualidad no sigue la teoría objetiva, según la cual, la mendacidad en que radica el engaño, debía ser capaz de incidir a error a una persona medianamente perspicaz, sino que se ha adoptado una teoría subjetiva, la que propugna la idoneidad del engaño en cuanto sea suficiente para viciar la voluntad o consentimiento concretos del sujeto pasivo de la argucia en que consista el engaño (en este sentido, entre muchas, sentencias 135/98, de 4 de febrero y 415/2002 de 8 de marzo)

En el delito de estafa el engaño ha de tener «la entidad necesaria -por decirlo con palabras de la S. 634/2000, de 26 de junio, para que en la convivencia social actúe como un estímulo eficaz del traspaso patrimonial», lo que reiteran la SS. 1100/2002 de 13 de junio, 46/2003 de 24 de enero y 366/2003 de 15 de marzo.

La estafa, en suma, supone básicamente la configuración de la figura delictiva más clásica de fraude engañoso en general. La doctrina emanada de esta Sala ha ido perfilando sus caracteres, distinguiendo el supuesto delictivo de aquellos otros que, en la frontera del ilícito penal, se desenvuelven dentro de la esfera puramente civil. En definitiva, el dolo civil frente al dolo criminal.

La diferencia entre uno y otro, o la línea de separación entre uno y otro, viene marcada muchas veces a través de los denominados negocios jurídicos criminalizados en los que se simula un propósito serio de contratar para aprovecharse del cumplimiento de la otra parte mientras se incumple deliberadamente el propio.

QUINTO.- Si hemos considerado que los hechos no constituyen delito de prevaricación, tampoco una vez hemos valorado la prueba practicada, apreciamos este delito de estafa.

Como consideración previa, reveladora en nuestra opinión, si estafados se consideraron los propietarios ahora querellantes al otorgar aquella escritura en el año 2.004, no entendemos que hayan permanecido pasivos ante la comisión de tal supuesto delito hasta el año 2.013 en que se formula la querella, y dado que el expediente municipal permaneció estancado varios años, e incluso cuando las querellantes instan la resolución en septiembre del año 2.010 y reclaman la entrega del dinero (folio 260), no emprenden acción alguna de las que a su alcance tenían, a salvo la presente querella, justo tres años después.

Al margen de lo anterior, no apreciamos en tal contrato las características de los contratos criminalizados, que son las propias de la estafa. Singularmente, no nos parece empleado engaño alguno por parte del acusado con su actuación.

Si comenzamos por analizar las características o cualidades subjetivas de los supuestos sujetos pasivos de tal engaño, basta examinar los numerosos escritos dirigidos por los querellantes (con el protagonismo del fallecido Severiano que sus hermanas le atribuyen) tanto al Ayuntamiento como a la CHG, tanto en este expediente nº NUM015, de promesa de permuta, como en el Expediente municipal de las obras de encauzamiento del río nº NUM016 (folios 118 y ss) para tomar cabal conciencia de que, bien los hermanos Maite Severiano Estela contaban con asesoramiento jurídico, bien el Sr. Severiano, en caso de no tener tal asesoramiento como afirman sus hermanas y sobrino en la vista oral, era persona perfectamente familiarizada con los procedimientos de expropiación y ocupación de fincas (habían sido ya expropiados en anteriores ocasiones) por parte de las administraciones públicas, sabedor de sus derechos y que ejercía una activa defensa de los mismos a través de tales escritos, que desde luego no parecen redactados por un completo profano en estas materias.

Resulta en tan sentido significativa la lectura de los escritos que figuran a los folios 32 (denunciando ante al Ayuntamiento la ocupación ilegal de sus terrenos), 33 (dirigido a la CHG, denuncia tal ocupación de sus terrenos y solicita copia compulsada del acta o acto administrativo emanado del Ayuntamiento de Pulianas que ha autorizado y validado a esa CH para la ocupación y comienzo de las obras...), únicos documentos aportados con la querella, pero no únicos escritos dirigidos por el Sr. Severiano a las instituciones públicas. Más revelador de tal conocimiento es el documento de los folios 184 a 184 -insistimos que no acompañado con la querella-) en el que los Sres. Maite Severiano Estela formulan, tras un desabrido expositivo, una propuestade cesión de los terrenos a razón de 149Â?98 euros metro cuadrado y que evidencia un exhaustivo conocimiento de la normativa de aplicación y de las reglas de cálculo para la determinación del valor de las parcelas. Como también lo es el escrito de 3 de noviembre de 2.003 (folios 202), tampoco acompañado con la querella, en el que al ser requerido por el Ayuntamiento para la presentación de documentos justificativos de su propiedad, responde de forma desairada y solicita que se libre la cantidad adecuada para hacer frente al pago de los terrenos afectados; el escrito solicitando la resolución de la promesa de permuta (folio 260) o, finalmente, el escrito con una nueva propuesta de pago por cesión de una parte de la finca donde se encuentra el establecimiento Lidl (folio 280) éstos dos últimos ya suscritos tan solo por las hermanas al haber fallecido el Sr. Severiano en enero de 2.005. En conclusión, no nos hallamos ante querellantes que, a pesar de su avanzada edad y aparente desconocimiento de la tramitación de expedientes administrativos por haber atribuido todo el protagonismo a su fallecido hermano, fuesen fácil objetivo de un engaño.

Si examinamos ya el contenido de la escritura pública de la promesa de permuta o de convenio urbanístico, tampoco podemos llegar a la conclusión de que la misma fuese vehículo engañoso empleado por el Alcalde acusado, al margen de que admitimos que este fue asesorado para concluir tal contrato. Es difícilmente conciliable con tal defraudatorio propósito que se acepte una cláusula resolutoria con las condiciones pactadas, que el documento se otorgase con tal forma pública y que, pese a no existir informe de la interventora, se pusiese en su conocimiento a efectos presupuestarios. Las condiciones pactadas eran sumamente ventajosas para los querellantes, frente al resto de propietarios afectados (que según el Alcalde, nada cobraron pues aceptaron las obras como una mejora para sus fincas). Cierto es que los querellantes se encontraban entre los propietarios más afectados en sus fincas por las superficies ocupadas, pero, según el proyecto, había otros propietarios afectados incluso en superficies superiores (folio 176) pese a lo cual se mostraron conformes con tal ocupación en la reunión de 24 de julio de 2.003 (que debió resultar un tanto caótica pues varios propietarios tacharon la firma estampada en el acta de la reunión (folios 174 y 175).

Además, los actos posteriores del acusado no avalan la existencia de engaño bastante. El procedimiento o expediente de permuta se incoó con un Decreto del Alcalde (folio 239) en el que requería presentación de títulos y depuración de las fincas a las querellantes y ofrecía la elección de fincas por parte de éstas como contrapartida, elección que las querellantes llegaron a poner en conocimiento del Ayuntamiento (folio 245 y 246). A partir de ese momento, y pese al activo protagonismo de los hermanos querellantes materializado en los diversos escritos ya aludidos (denunciando la ocupación, formulando propuestas de acuerdo, respondiendo requerimientos municipales), el expediente no progresa, sin que conste iniciativa alguna de las asumidas por los querellantes en la escritura de promesa de permuta (desarrollo urbanístico de la UER-20, segregación de las parcelas de futura cesión al Ayuntamiento, inscripción registral de las parcelas una vez segregadas). E incluso tras la resolución contractual que solicitan en septiembre de 2.010 y a pesar de los informes contrarios a las pretensiones de las Sras. Maite Severiano Estela, éstas no llevan acción judicial alguna para reclamar lo que, en caso de resolución contractual y si estimaban que la causa de la misma era imputable a la otra parte, a saber, el Ayuntamiento, entendiesen que en derecho les correspondía, hasta que, tres años después (y tras otra un tanto extravagante propuesta de alcanzar un acuerdo mediante el recibo de cantidades por parte del establecimiento Lidl, también rechazada por el Ayuntamiento), deciden promover una querella criminal.

A falta de engaño bastante, en atención a estas consideraciones, no resulta preciso analizar si se ha producido un perjuicio patrimonial para las querellantes. Ciertamente una parte de sus fincas (ni mucho menos la totalidad de la superficie de las parcelas NUM009 a NUM014 comprometidas en la promesa de permuta, sino aproximadamente una cuarta parte) ha sido afectada por las obras ejecutadas, sin que las querellantes hayan percibido ninguna contraprestación, ni en metálico, ni mediante cesión de terrenos (al margen de si cabe apreciar una mejora o aumento de valor de las fincas a consecuencia de aquellas, que no ha sido evaluada), pero conservan la propiedad de sus fincas y los derechos urbanísticos que a las mismas asigna el planeamiento municipal.

Todo ello cuestiona la existencia de un perjuicio patrimonial, y sobre todo con el alcance que la acusación particular pretende, pues lo realmente ocupado con las obras, según el informe ya citado Don. Felix, son 535Â?46 metros que, además, se encuentran en su mayor parte distribuidos en zonas de obligatoria cesión conforme al planeamiento urbanístico, o en zonas de servidumbre pública del río (folio 8 de su informe). Resulta revelador, y la Sala no quiere omitirlo, el examen comparativo de las ortofotografías que se han aportado en el acto de la vista oral por parte del citado perito Don. Felix, como complemento de su informe, dando cuenta del estado de la finca en el año 2.002 y del estado actual. El perito ha trazado una línea de puntos que configura el perímetro de la total superficie de las fincas y puede concluirse a la vista de la comparación de ambas fotos que la afectación por las obras ha sido mínima en cuanto al encauzamiento del río se refiere y algo más significativa en relación con el ligero desvío de la carretera.

Por último, también hallamos dificultades para identificar el ánimo de lucro supuestamente integrante del delito. La parte acusadora sostiene que el rédito político, la imagen de buena y eficaz gestión ante la ciudadanía son la ventaja o aprovechamiento que lo constituye. Pero no se trata de ninguna ventaja patrimonial, ni menos personal del Alcalde, quien además tampoco tomó la iniciativa de emprender tales obras, pues lo hizo una corporación anterior en la que era concejal de la oposición, sin delegación alguna; corporación que fue también aquella bajo cuyo mandato se emitió elcertificadode disponibilidad de los terrenos para la ejecución de las obras que se hizo llegar a la CHG.

En conclusión, no apreciamos el imputado delito de estafa.

SEXTO.- Sobre las costas procesales

Absuelto el acusado de ambos delitos objeto de acusación, debe resolverse sobre la expresa petición de su defensa de que las costas causadas en el procedimiento sean impuestas a la acusación particular en esta causa, en lugar de ser declaradas de oficio.

A propósito de dicha solicitud de la defensa, y cumplido por tanto el presupuesto de su expresa rogación, debemos recordar que el art. 240 LECr posibilita la condena al pago de las costas a las partes activas. Sólo se procederá de esa forma cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe.

La STS 410/2016, de 12 de mayo, citada por la aún más reciente STS 682/2016, de 26 de julio, invoca a su vez los requisitos fijados en la STS nº 169/2016, de 2 de marzo:

1.-Para resolver la cuestión planteada es necesario partir de dos premisas generales. La primera que nuestro sistema procesal, partiendo de una concepción de la promoción de la persecución penal como poder también de titularidad ciudadana ( artículo 125 de la Constitución), se aparta de aquellos sistemas que reservan al Estado, a través del Ministerio Público, la promoción del ius puniendi, ese sí de monopolio estatal. La segunda, y por ello, en la actuación de aquel poder reconocido a los ciudadanos, ha de ponderarse la concurrencia del ínsito derecho a la tutela judicial, bajo la manifestación de acceso a la jurisdicción, con el contrapunto de no someter a los denunciados a la carga de un proceso como investigados o, después, imputados sin la apreciación de causas más o menos (según el momento del procedimiento) probables.

Por otra parte, tal fundamento y contexto del reconocido derecho a ser parte acusadora, deriva en el reconocimiento de una total autonomía en cuanto al estatuto que como parte se reconoce al acusador no oficial.

2.- De lo anterior deriva el sistema de regulación de la eventual imposición a cargo del acusador no oficial de las costas ocasionadas al acusado absuelto. La fuente normativa viene constituida por el artículo 240 de la LECr. Pero la misma exige una interpretación que jurisprudencialmente se ha ido configurando en las siguientes pautas que extraemos de las múltiples sentencias dictadas por el Tribunal Supremo.

Dos son las características genéricas que cabe extraer: a) que el fundamento es precisamente la evitación de infundadas querellas o la imputación injustificada de hechos delictivos, y b) que, dadas las consecuencias que cabe ocasionar al derecho constitucionalmente reconocido antes indicado, la línea general de viabilidad de la imposición ha de ser restrictiva .

El punto crucial viene a ser la precisión del criterio de temeridad y mala fe a los que remite el artículo antes citado. Al respecto la jurisprudencia ha dicho:

a) Que el concepto de mala fe, por su carácter subjetivo, es fácil de definir pero difícil de acreditar, no así el de temeridad. La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes, STS nº 682/2006, de 25 de junio Sentencia núm. 419/2014 de 16 abril y se afirma la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( STS nº 842/2009 de 7 de julio ), de modo que la regla general será su no imposición ( STS 19.9.2001 , 8.5.2003 y 18.2, 17.5 y 5.7, todas de 2004, entre otras muchas).

b) Es necesario que la acusación particular perturbe con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, que sus peticiones sean reflejo de una actuación procesal precipitada, inspirada en el deseo de poner el proceso penal al servicio de fines distintos a aquellos que justifican su existencia.

c) Corresponde su prueba a quien solicita la imposición ( STS núm. 419/2014 de 16 abril).

d) No es determinante al efecto que la acusación no oficial haya mantenido posiciones en el proceso diversas, incluso contrapuestas, a la de la acusación oficial ( STS 91/2006 de 30 de enero ).

e) Más cuestionable es la trascendencia de las decisiones jurisdiccionales que, a lo largo del procedimiento, controlan la admisibilidad de la pretensión. Desde la admisión a trámite de la querella, la formalización de la imputación o la apertura del juicio oral. Y es que la apertura del juicio oral y el sometimiento a proceso penal del que luego dice haber sido injustamente acusado, no es fruto de una libérrima decisión de la acusación particular ( STS 91/2006, 30 de enero ). Se ha dicho que, si tales decisiones fueran necesariamente excluyentes del parámetro de la temeridad o mala fe, el artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, resultaría de aplicación apenas limitada al solo caso de desviación respecto de la acusación pública, ya que la sentencia presupone el juicio oral y éste la admisión de la acusación. Si el órgano jurisdiccional con competencia para resolver la fase intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, decide que ésta reúne los presupuestos precisos para abrir el juicio oral, la sentencia absolutoria no puede convertirse en la prueba ex post para respaldar una temeridad que, sin embargo, ha pasado todos los filtros jurisdiccionales ( STS nº 508/2014 de 9 junio ). No obstante la expresión de las razones de aquellas decisiones interlocutorias pueden dar una adecuada perspectiva para la decisión sobre la imposición de las costas ( STS 384/2008, de 19 junio ).

f) Como factores reveladores de aquella temeridad o mala fe suele indicarse más que la objetiva falta de fundamento o inconsistencia de la acusación, la consciencia de ello por parte de quien, no obstante, acusa. Lo que no empece que sea la evidencia de esa falta de consistencia la que autorice a inferir aquella consciencia. Así se impone la condena cuando se estime que existen 'razones para suponer que no le asistía el derecho' o cuando las circunstancias permiten considerar que 'no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia y sinrazón de su acción'. Desde luego se considera temeridad cuando se ejerce la acción penal, mediante querella, a sabiendas de que el querellado no ha cometido el delito que se le imputa ( STS nº 508/2014 de 9 junio ).

g) Recientemente hemos indicado como determinante que el acusador tuviera conocimiento de datos que demostrarían la inexistencia de delito y los oculta o no los aporta, dotando así de una apariencia de consistencia a la acusación que sostiene ( STS nº 144/2016 de 22 de febrero ).

h) Cabe que aparezca a lo largo de tramitación aunque no en momento inicial ( SSTS de 18 de febrero y 17 de mayo de 2004 ).

i) El Tribunal a quo ha de expresar las razones por las que aprecia la concurrencia de un comportamiento procesal irreflexivo y, por tanto, merecedor de la sanción económica implícita en la condena en costas ( STS nº 508/2014 de 9 junio y núm. 720/2015 de 16 noviembre )'.

SÉPTIMO.- La proyección de estos criterios al supuesto analizado debe partir de que la acusación pública siempre ha mantenido la petición de sobreseimiento provisional (en dos ocasiones, folios 625 y 626 y folios 686 y 687) y la libre absolución del acusado, provisionalmente (folios 719 a 724) y en conclusiones definitivas (acta de juicio).

El análisis de las pruebas del juicio oral y de la actuación de la acusación particular durante el procedimiento nos lleva a concluir que se ha utilizado el procedimiento penal para obtener una pretensión que debió ejercitarse en sede civil, o en la vía contenciosa. El manejo de los tiempos por parte de la acusación particular avala esta conclusión: desde la ya lejana fecha de septiembre de 2.004 en que se firma la escritura de promesa de permuta y se obtienen unas condiciones de cesión de las fincas, a través de la permuta proyectada, que ya hemos considerado como sumamente ventajosas para la parte querellante, y ante lo que se consideraba en principio un retraso por el Ayuntamiento en el cumplimiento de los compromisos pero después un claro incumplimiento que dio lugar a que se solicitase la resolución, no se emprende acción legal alguna basada en los pactos alcanzados en la escritura de promesa de permuta, e incluso se formula (podemos decir in extremis) una alternativa propuesta al Ayuntamiento mediante el escrito de 29 de diciembre de 2.011 (folio 280) que, a pesar de su desestimación, tampoco activa a la parte querellante al ejercicio de acciones judiciales para solicitar la declaración de resolución y la indemnización fijada. Ya en septiembre de 2.013 se opta por este que consideramos desviado cauce de la formulación de una querella para seguir reclamando los aproximadamente 315.000 euros en que fueron valoradas las fincas en la tan repetida escritura. Estimamos que se ha empleado indebidamente la vía penal imputando un delito de estafa (más otro de prevaricación del que desde luego no serían víctimas los querellantes) para sostener una reclamación que tenía su acomodo en el ámbito civil o contencioso administrativo, pero no ante la jurisdicción penal.

Este abuso de la jurisdicción ha devenido en el mantenimiento de un proceso contra el acusado que indebidamente ha tenido que soportar su condición de imputado durante la fase de instrucción del procedimiento, y de acusado en el juicio oral, soportando además, al menos de forma provisional, las consecuencias económicas del ejercicio de su defensa.

Consideramos en consecuencia que, aun cuando ninguna resolución judicial en las fases de instrucción o intermedia haya acordado el sobreseimiento de la causa, las costas deben ser sufragadas por la acusación particular, al considerar temeraria actuación cuando debió encauzar sus pretensiones fundadas en los pactos de la repetida escritura en otro ámbito jurisdiccional.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOSlibremente y con todos los pronunciamientos favorables a Alexisde los delitos de prevaricación y estafa agravada de los que era acusado por la acusación particular.

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOSal Ayuntamiento de Pulianas como responsable civil subsidiario.

Se condena a las querellantes al pago de las costas procesales causadas.

Así por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe preparar recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el término de cinco días, como previenen los artículos 855 a 857 de la LECr., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.