Sentencia Penal Nº 737/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 247/2018 de 28 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

- AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DÉCIMA
Rollo Apelación núm. 247/18
Procedimiento Abreviado núm. 439/17
Juzgado de lo Penal núm. 3 de Barcelona
S E N T E N C I A No.
Ilmas Magistradas
Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA
Sra. VANESA RIVA ANIÉS
SRA. INMACULADA VACAS MÁRQUEZ
Barcelona, a Veintiocho de Noviembre de dos mil dieciocho.
VISTO, en grado de apelación, ante la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial en el presente
rollo, procedente del Juzgado de lo Penal y procedimiento arriba referenciado, que penden ante esta
Superioridad en virtud del recurso de Apelación presentado por la ABOGADA DEL ESTADO, con adhesión
del MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada el día 18-4-2018; procedimiento seguido por un delito
de contrabando.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ABSUELVO al acusado Aureliano del delito de contrabando por el que venía siendo acusado. Declaro de oficio las costas procesales'.



SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso, se ha presentado escrito de adhesión por el MINISTERIO FISCAL y de impugnación solicitando la confirmación de la Sentencia por la representación procesal de Aureliano y de SOLARAND CLEAN ENERGIES, S.L. y se elevaron los autos originales a esta Superioridad, tramitándose el recurso conforme a Derecho.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales, habiéndose señalado para la deliberación, votación y fallo el día 27-11- 2018 VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTA el relato de hechos probados que se contienen en la Sentencia recurrida. El día 22 de septiembre de 2015 llegó a la terminal Best del Puerto de Barcelona a bordo del buque Tomriz, procedente de Estambul, el contenedor FSCU6516539, declarando contener 28 palets de sacos para envasar.

El contenedor iba dirigido, conforme al certificado de origen (ATR), la factura comercial y la lista de contenido (Paking List) a la empresa Solarand Celan Energies S.L., cuyo administrador único era el acusado, Aureliano , mayor de edad y sin antecedentes penales. Sin embargo, el acusado, en su condición de administrador de Solarand Celan Energies S.L. no había recibido el documento Bill of Lading que permite retirar la mercancía del depósito.

De este modo el contenEdor no fue reclamado por nadie y quedó en el áera de depósito del puerto y el día 7 de octubre de 2015 fue inspeccionado por funcionarios del Área Regional de Vigilancia Aduanera, hallando en su interior 1.020 cajas conteniendo 50 cartones cada una (510.000 cajetillas) de tabaco de la marca Murano, sin las correspondientes marcas fiscales españolas.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan en su integridad los fundamentos que se recogen en la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- Por la Abogada del Estado se fundamenta el recurso de apelación en base a los siguientes motivos jurídicos: error en la apreciación de la prueba al existir contradicción entre los hechos probados y la fundamentación jurídica de la sentencia. En efecto, a pesar de que se afirma en hechos probados que el acusado, en su condición de administrador de Solarand Celan Energies S.L. no había recibido el documento Bill of Lading que permite retirar la mercancía del depósito, en la fundamentación jurídica se menciona 'que no queda constancia de que la empresa destinataria de la mercancía fuera realmente Solarand Clean Energies, S.L'. No es lógica la inferencia realizada por la Juzgadora conforme a la cual el acusado no tuvo el control del contenedor en el que se encontraron las cajetillas de tabaco. De las declaraciones testificales de Eloy y Enrique se desprende que aunque no recibiera el documento BL no por ello significa que no tuviera participación en los hechos. La declaración del acusado de que era un mero testaferro y que el administrador real era un tal ' Eutimio ' no se corroboró. Contrariamente a ello de la prueba practicada se deduce que era socio y administrador único. Existe prueba de cargo suficiente para proceder a su condena al ser el administrador único de la sociedad de que era destinataria del contenedor que consta en hechos probados con pleno dominio funcional del hecho. Solicita la revocación de la sentencia y su substitución por otra condenatoria para el acusado de acuerdo con los pedimentos del recurso.

El recurso de apelación interpuesto por la parte no puede prosperar en esta alzada y ello por las razones jurídicas que se explicitan a continuación.



TERCERO.- Debe señalarse con carácter previo al análisis del fondo del recurso que si bien el art.

790.3 de la Lecrim 38/2002de 24 de octubre, - el cual delimita las funciones revisorías del tribunal de apelación-, autoriza como regla general a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juez de instancia, el hecho de que la apreciación de éste tenga como base las pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina, por punto general, que la valoración de aquél, apreciando además las razones expuestas por la acusación y por la defensa, y lo manifestado por el mismo acusado ( arts. 24 CE, 229 LOPJ y 741 L.E.Crim.) deba, en principio, respetarse en la apelación, con la única excepción que la conclusión probatoria de que se trate carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el correspondiente juicio oral.

Dicho criterio revisor limitado de la segunda instancia, ha sido restringido aún más por la jurisprudencia del Pleno del Tribunal Constitucional167/2002 de 18 de septiembre, línea jurisprudencial ratificada por las ulteriores sentencias con mención expresa de las más recientes STC 126/2007, 137/2007, 313/2007 y 1115/2008, 120/2009, 132/2009, 184/2009, y las más recientes 30/2010, de 17 de mayo , y 270/2011, de 20 de abril , conforme a a la cual nadie puede ser condenado por el Tribunal de la segunda instancia, si ha sido absuelto en la primera, como consecuencia de una nueva valoración de las pruebas que requieran la inmediación del tribunal. De conformidad con dicha doctrina, no le es dado al Tribunal 'ad quem' efectuar una revisión de la valoración de las pruebas realizada por el tribunal de la primera instancia, que requieran la vigencia de los principios de inmediación, publicidad y contradicción: declaraciones del acusado, testigos y peritos, es decir las pruebas de carácter personal.

Esta doctrina se fundamenta en el derecho 'a un proceso con todas las garantías' del art. 24.2 C.E., interpretado conforme a una doctrina anteriormente sustentada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988 - caso Ekbatani contra Suecia y de 27 de junio de 2000 - caso Constantinescu contra Rumania , entre otras), en cumplimiento del art. 6 del CEDH que reconoce el derecho a un proceso justo con todas las garantías.

El Tribunal de Estrasburgo viene entendiendo que los derechos reconocidos en el art. 6. 1 CEDH deben ser respetados a lo largo de todo el proceso penal: por tanto no solo por los jueces de primera instancia, sino también por los órganos de apelación.

Dicha prohibición de valoración probatoria en la segunda instancia, cuando se haya absuelto al acusado en la primera, no alcanzaría a los siguientes medios y elementos probatorios: a) a la prueba documental; b) ni a los informes periciales documentados, que no exijan oír al perito; c) ni a las cuestiones estrictamente jurídicas; d) ni a la prueba indiciaria, cuando no se explicita por el juzgador de instancia el razonamiento seguido para alcanzar el resultado probatorio o cuando dicho razonamiento se revele erróneo, porque no se acomode a las reglas de la lógica y de la experiencia El presente recurso se basa en error en la valoración de la prueba testifical y declaración del acusado, además de la prueba documental, y su prosperabilidad comportaría una nueva redacción de hechos probados.

La consecuencia de la nueva doctrina constitucional, de obligado cumplimiento por los tribunales de la jurisdicción ordinaria, supone que al no haberse modificado la estructura procesal de los recursos de apelación previstos en los arts. 790 y 962 de la Lecrim 38/2002de 24 de octubre, deviene imposible practicar en esta alzada aquellas pruebas que ya se practicaron en la primera, al estar limitada por imperativo legal dicha posibilidad a aquellas que, propuestas en tiempo y forma fueron indebidamente denegadas en la instancia, a las que no pudieron proponerse y, a las admitidas que no fueran practicadas por causas que no le sean imputables (art. 790.3).

Dado que la doctrina constitucional expuesta comporta el veto a que la Sala valore la culpabilidad del acusado sin ser directo receptor de las pruebas cuya valoración nuevamente se solicita y de cuya apreciación depende esa declaración de culpabilidad, ello significa el fracaso de todo recurso actual que pretenda obtener una revisión de la sentencia que comporte la modificación de hechos probados, como en este caso se solicita, en base a un supuesto error en la valoración de las pruebas personales practicadas , esto es, en base a las declaraciones de las partes, testigos y peritos, a partir de las cuales debe realizarse el juicio de inferencia. Las STC 16 i 120/2009; 2/2010, en las que se profundiza sobre el principio [y el valor] de la inmediación, impiden al Tribunal de apelación utilizar la videograbación para revalorar la prueba personal practicada en la instancia.

Asimismo la reciente STS 670/2012, de 19-7-2012 recuerda 'La jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo también ha acogido últimamente los criterios interpretativos del TEDH y del Tribunal Constitucional y los ha trasladado al recurso de casación. Y así se comprueba que en las SSTS 998/2011, de 29 de septiembre , 1052/2011, de 5 de octubre , 1106/2011, de 20 de octubre , 1215/2011, de 15 de noviembre , 1223/2011, de 18 de noviembre , 698/2011, de 22 de junio , 164/2012 , de 3- 3 , y 325/2012, de 3 de mayo , entre otras, se ha considerado que no procede la condena ex novo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos.

El legislador, consciente del problema ha modificado la norma, de forma que en los procedimientos posteriores al 6-12-2015, ya les es de aplicación la nueva redacción de la ley procesal penal modificada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, que vincula el error en la valoración de prueba personal como motivo de impugnación con la preceptiva invocación de la nulidad de la sentencia dictada en la instancia, tal como señala el artículo 792.2 por remisión al 790.2 de la LECr en su última redacción, cercenando cualquier posibilidad de que en la segunda instancia se proceda a condenar a quien ha sido absuelta en la primera.



CUARTO.- Las costas de la apelación deben declararse de oficio.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la ABOGADA DEL ESTADO, con adhesión del MINISTERIO FISCAL contra la Sentencia de fecha 18-4-2018 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Barcelona en el procedimiento abreviado arriba referenciado y, en consecuencia, CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente ha sido publicada la anterior sentencia el día de la fecha. DOY FE, la Letrada de la Administración de Justicia.