Última revisión
Sentencia Penal Nº 737/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 334/2018 de 05 de Febrero de 2019
Relacionados:
Orden: Penal
Fecha: 05 de Febrero de 2019
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: DEL MORAL GARCIA, ANTONIO
Nº de sentencia: 737/2018
Núm. Cendoj: 28079120012019100099
Núm. Ecli: ES:TS:2019:330
Núm. Roj: STS 330:2019
Resumen
Voces
Presunción de inocencia
Prueba de cargo
Responsabilidad penal
Actividad probatoria
Actividad delictiva
Insuficiencia probatoria
Delito doloso
Indefensión
Querella
Responsabilidad penal de persona jurídica
Apropiación indebida
Daños y perjuicios
Relación jurídica
Satisfacción de la responsabilidad civil
Comisión del delito
Tipicidad
Culpa
Acusación particular
Delito de estafa
Perjuicios económicos
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 05/02/2019
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 334/2018
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 11/12/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia
Procedencia: Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid.
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: IPR
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 334/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Excmos. Sres.
D. Andres Martinez Arrieta
D. Francisco Monterde Ferrer
D. Antonio del Moral Garcia
D. Vicente Magro Servet
D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
En Madrid, a 5 de febrero de 2019.
Esta sala ha visto los recursos de casación acumulados bajo el nº 334/2018 interpuestos por
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia.
Antecedentes
'Ha resultado probado y así se declara que el acusado Justo , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 .1957 y y antecedentes penales, desde el año 2000 prestó sus servicios como empleado en el Banco Sabadell en la sucursal sita en la C. Ponzano n° 2 de Madrid y a su vez desde la misma fecha actuó como contable de COPORSA 87 S.A. , VERDICIO S.A., sociedades cuya administración única estaba atribuida a Elvira .
El acusado se aprovechó de su doble condición de empleado del Banco de Sabadell y del hecho de que llevaba la contabilidad de VERDICIO S.A., cliente del citado Banco, para distraer dinero de la citada sociedad a través de operativa de disposiciones fraudulentas que se dirán a continuación y sin que la administradora tuviera conocimiento de esta operativa . De este modo en el periodo de tiempo comprendido entre el mes de junio de 2003 y el mes de noviembre de 2011 se apoderó de fondos directamente de la cuenta NUM002 de la mercantil VERDICIO S.A. por importe de 153.453,32€,de los que :
-149.453,320 corresponden a adeudos en concepto de cheques pagados por caja , sin que exista el documento del cheque ,dado que el acusado indicaba un número de cheque coincidente con otro cheque adeudado con anterioridad en la cuenta de la social , coincidiendo en muchos casos el importe de los cheques .
-4.000E corresponden a un reintegro cuyo efectivo se acabó abonando en cuentas vinculadas al acusado.
El acusado fue despedido del Banco Sabadell en fecha 12 de diciembre de 2012.
La presente causa ha tenido entrada en esta Audiencia Provincial el día 15 de Mayo de 2015 permaneciendo pendiente de turno para señalamiento hasta el día 19 de abril de 2017 en que se dictó Auto admitiendo las pruebas propuestas y diligencia señalando fecha para la celebración del Juicio Oral'
'Condenarnos a Justo como responsable en concepto de autor de un delito continuado de apropiación indebida agravado por la cuantía de la suma defraudada, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las siguientes penas: DOS AÑOS DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE SIETE MESES, con cuota diaria de DIEZ EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y al pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular personada, en la misma proporción.
El acusado deberá indemnizar a Elvira en la suma de 153.453.32 euros, con la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad BANCO DE SABADELL,S.A.
Debemos absolver y absolvemos a Justo del delito de falsedad objeto de la acusación, con declaración de oficio de la mitad de las costas'.
Motivos aducidos en nombre de Justo .
Fundamentos
El derecho a la presunción de inocencia aparece configurado como regla de juicio que incorpora la prohibición de condena si no se han producido pruebas de cargo válidas revestidas de garantías y referidas
La STC 16/2012, de 13 de febrero abunda en esas ideas. Sintetizando su doctrina, se vulnerará la presunción de inocencia cuando haya recaído condena:
Pues bien, de esas seis vertientes en que de manera analítica se ha intentado descomponer la doctrina constitucional -aunque sin ignorar que no son compartimentos estancos sino que hay puntos de entrelazamiento y conexiones entre unas y otras- viene a sostenerse en el recurso que
La prueba desplegada es suficientemente concluyente. Acreditada documentalmente y por el informe realizado por el responsable de la Unidad de Auditoría operativa de la entidad bancaria la duplicidad de pagos de cheques, así como la un reintegro que acabó en cuentas titularidad del acusado, la conclusión de que tales irregularidades solo podían haber sido llevadas a cabo por el recurrente fluye de forma tan natural como convincente. Solo él tenía capacidad operativa para esos manejos al compartir su condición de empleado del banco, y por tanto con acceso a realizar apuntes contables y traspasos, con la de persona de confianza de la querellante con autorización para operar en sus cuentas, logrando una opacidad que evitó su descubrimiento durante un tiempo. No se percibe otra hipótesis alternativa que albergue un mínimo de potencialidad explicativa y convictiva. Sólo él estaba en situación y condiciones de efectuar esos manejos.
Las manifestaciones de la querellante, la documentación aportada, y el informe de Damaso constituyen una triada de elementos probatorios, según explica el Fiscal, que apuntalan sólidamente la convicción de culpabilidad que no se ve erosionada por la pura y simple negativa del acusado.
Ni se entiende del todo, ni se comparte la queja del recurrente.
En cuanto a la aportación de las facturas, estaba en su mano recabarlas, si las consideraba necesarias o fecundas a efectos de su defensa. Pero ahora se trata de comprobar si la prueba definitivamente practicada es concluyente; y lo es con independencia de que no obren en la causa esos concretos documentos. La prueba desplegada es suficiente para alcanzar la certeza plasmada en la sentencia más allá de que fuese posible la aportación de otros elementos probatorios.
En lo atinente a la posición asumida en su declaración por el referido Damaso , es de resaltar que fue propuesto en ambas condiciones -testigo o perito- por dos partes diferentes. Ninguna incorrección, ni menos aún afectación a los derechos del recurrente, se podía derivar de la ulterior transformación del título en que efectuaba las manifestaciones en el juicio oral que, en efecto, se correspondían en parte con las de un testigo y en algunos puntos con las de un perito. Tal doble condición está aceptada en nuestra legislación procesal ( arts. 4 , 370 y
Lo referido a la mayor o menor fiabilidad de las manifestaciones de tal testigo (y en cierto modo también perito) es temática propia de la presunción de inocencia ya analizada.
Por una parte, se indica que determinados documentos (cuadro aportado a la querella y relaciones de extractos y cheques) no debieran bastar para una condena. Esa forma de argumentar es propia de la presunción de inocencia (ya ventilada) y no de un motivo por
En otro orden de cosas, incluye el recurrente unas consideraciones sobre el valor de los
En primer lugar por la potísima razón de que la prueba cuya denegación se denuncia fue acogida. Otra cosa es que no arrojase el resultado que el recurrente esperaba: el Banco informó que no figuraba resultado alguno de accesos con claves a esa cuenta corriente en el periodo señalado. Eso podrá ser valorado, creído o no, discutido, impugnado... Pero no puede pretenderse que la prueba se siga practicando hasta que se emita un informe en los términos que interesan al recurrente.
Y, desde luego, no puede ahora en casación quejarse cuando no lo hizo en la instancia ante ese resultado probatorio.
Se dice que el núcleo de la apropiación indebida estriba en la infracción de un deber de confianza y que en este caso la confianza quebrantada fue la que había depositado en el condenado la perjudicada y no el Banco.
Es verdad. Pero eso ni despoja de contenido a la condena, ni diluye la condición de responsable civil subsidiario de la entidad bancaria bien anclada en el relato de hechos probados consignado.
Ciertamente el acusado se valió de una doble condición para llevar a cabo la actividad delictiva: de una parte, la querellante le había encargado la gestión de su contabilidad y cuentas corrientes y de
Que la confianza más significadamente quebrantada fuese la otorgada por la querellante no incide en la condición de responsable civil subsidiario de la entidad
Un precedente que avala este criterio viene representado por la STS 1086/2009, de 5 de noviembre que contempla también una actividad delictiva a cargo del dependiente de una entidad bancaria que, a su vez, actuaba como mandatario del cliente perjudicado. Leemos en tal sentencia:
'El recurrente alega en el primer motivo del recurso la infracción del art. 120. 4º CP , dado que el acusado -sin perjuicio de la relación de parentesco existente entre ambos- actuó en las operaciones que realizó como director de una oficina bancaria del Banco de Valencia, razón por la cual esta entidad debió ser condenada a satisfacer la responsabilidad civil subsidiaria por el delito cometido por el acusado. El Ministerio Fiscal apoyó el motivo.(...).
La Audiencia Provincial ha sostenido que no cabía en este caso la responsabildiad civil del banco, ya que el director de la agencia había actuado como mandatario del cliente. De allí dedujo que el banco sólo había ejecutado las instrucciones que había recibido del mandatario de su cliente y que, por tal razón, no era aplicable el art. 120.4º CP .
En principio, la responsabilidad civil subsidiaria se fundamenta no sólo en la
Sin embargo, en el caso presente, el acusado se valió para los traspasos de 11.11.03, 20.1.04, 14.2.04 y 18.2.04 de su posición en el banco para retener durante meses la correspondencia y ocultar a su mandante , de esa manera, la extracción de diversas cantidades de la cuenta del mismo e ingresarlas en la suya. Este uso irregular de las funciones que le incumbían en el banco con el objeto de favorecer la comisión del delito es generador de la responsabilidad civil subsidiaria de dicha entidad en los términos del art. 120.4º CP '.
Y aunque, a diferencia del anterior, el supuesto de hecho contemplado en la STS 299/2002, de 15 de febrero no es parangonable al aquí examinado, algunos razonamientos extraídos de tal resolución sirven también para apuntalar la solución que ofrecemos para la cuestión suscitada por la entidad recurrente:
'Dice el recurrente que 'el motivo trata de poner de manifiesto la inexistencia de la posible correlación entre el puesto de trabajo del acusado y la acción defraudatoria, pues el camino empleado para llegar al apoderamiento de lo ajeno tuvo como vehículo principal y casi único, la amistad que unía a y los perjudicados'; debiendo ser considerado el dato relativo a su empleo en el Banco 'como un elemento tangencial de la acción realizada'.
(...)
Respecto a la segunda de las cuestiones, se dice que la sentencia 2422/2001, de 13 de diciembre 'que la responsabilidad que regulaba el artículo
En el presente caso ya al inicio de los Hechos Probados se afirma que el acusado actuaba valiéndose de la posición que su calidad de Director de la Agencia de Marcelino de Barcelona del B.N.P. España, S.A. le confería, lo que se repite posteriormente de manera razonable, como cuando se afirma que ambos acusados obraron 'aprovechando la apariencia de fiabilidad y solvencia que les confería actuar exteriormente respaldados por dos entidades bancarias de indudable prestigio' (Hechos Probados, Apartado B), pf. 2).
Y más concretamente, como subrayan tanto el Fiscal como la acusación particular, que 'extendió de su puño y letra en unas ocasiones en impresos de B.N.P. España, S.A., entidad para la que trabajaba, con el membrete y sello de la empresa, escritos aparentemente justificantes de la inversión realizada'. Efectos a los que no hubiera tenido acceso si no hubiera sido empleado de dicha Entidad.
Por consiguiente apareciendo cumplidos en la conducta del acusados los requisitos exigidos por el artículo 22 del
En segundo lugar se aduce que sin desconocer la tendencia a extender la responsabilidad civil subsidiaria de las empresas, en ningún caso se podría llegar a que éstas respondieran civilmente de los delitos cometidos por sus empleados 'al margen de su actividad como tales'. Añadiendo que solamente 'si la empresa dispone de poder jurídico de organización sobre la conducta concreta del empleado que se califica de delictiva, entonces podremos afirmar que dicho empleado, aún extralimitándose, ha actuado en el ejercicio de sus funciones'.
Más ya hemos razonado en el Fundamento de Derecho anterior al estudiar el recurso interpuesto por B.N.P. España, que según conclusión lógica del Tribunal de instancia expuesta repetidamente a lo largo de su sentencia, los acusados al ejecutar sus conductas delictivas actuaban como empleados de las respectivas entidades bancarias, prevaliéndose de las facilidades que de ello derivaban.
A lo que añade acertadamente el Ministerio Fiscal que 'la potestad de control y dominio del Banco se extiende a establecer mecanismos internos que permitan detectar actuaciones irregulares de sus propios empleados y, en todo caso, responder de los perjuicios ocasionados por estos últimos cuando realizan servicios que se encuentran en el ámbito de lo que es propio al Banco'.
Por último, refiriéndose ya al caso concreto, argumenta el recurrente que en la sentencia se distingue entre las acciones que realiza Benita 'en el ejercicio de sus funciones laborales' en el Banco Atlántico en los que la responsabilidad de éste es clara, y las que desarrolla 'actuando en su calidad de asesora financiera', respecto a las cuales no puede afirmarse la posición de garante del Banco.
Sin embargo ya en el apartado B) de los Hechos Probados se dice que Benita 'prestaba sus servicios en el Banco Atlántico S.A. como comercial de productos financieros'. Y en el párrafo segundo del Fundamento Jurídico Segundo de la sentencia de instancia que la acusada actuaba 'aprovechando la posición que le otorgaba el hecho de prestar sus servicios como comercial del Banco Atlántico, S.A., y por tanto como asesora financiera del mismo'. Lo que acredita que no se trata de dos posiciones diferentes, sino de un mismo empleo en la Entidad bancaria.
Ya que, como dice el Fiscal en su Informe, 'en la medida que era empleada del Banco Atlántico pudo atraer primero los ahorros de la Sra. Estibaliz (cuis commodum) para después, actuando como asesora financiera, servicio prestado por el Banco, perjudicar gravemente los intereses de la cliente de la entidad financiera (eius incommodum)'.
El motivo busca apoyo en el informe obrante en la causa. Del mismo -se explica- no se deducen con rotundidad cuestiones que la sentencia ha considerado probadas; en concreto el monto de la cuantía apropiada. Sería compatible con el informe que algunas cantidades hubiesen reingresado en cuentas de la perjudicada o sus familiares.
Como se decía antes, no es esa forma de razonar armónica con la morfología legal de este motivo:
Aunque fuese así -y se puede aceptar por más que no se haya utilizado un cauce procesal idóneo-, nada variaría el tratamiento penal de la entidad recurrente. Que exista alguna culpa por parte del sujeto pasivo del delito no merma las responsabilidades del tercero responsable civil, como ha dicho en alguna ocasión la jurisprudencia.
La concurrencia de algún grado de negligencia por parte de la perjudicada ni excluye la responsabilidad civil del tercero ni la disminuye.
A este respecto puede traerse a colación el análisis que de este punto efectuaba la STS 300/2014, de 1 de abril , reiterado en la STS 721/2018, de 23 de enero de 2019 :
'La sentencia de instancia para negar la responsabilidad civil subsidiaria de 'Transcalleja' (fundamento de derecho quinto) desarrolla de forma extensa la doctrina de esta Sala que ha estimado que no puede apreciarse la tipicidad del delito de estafa cuando el error que genera el desplazamiento patrimonial es fruto no tanto de la conducta engañosa como de la indiligencia no tolerable del perjudicado. Temas de imputación objetiva (autopuesta en peligro), tipicidad (engaño
Yerra el Tribunal
El esfuerzo del Tribunal
Cuestión diferente y con cierta enjundia es la suscitada por la recurrida en su impugnación: ¿sería aplicable lo dispuesto en el art. 114 CP ? Es decir, ¿cabría moderar la indemnización fijada precisamente por haber contribuido la perjudicada con su conducta negligente o descuidada al perjuicio sufrido?
Tal norma, según ha entendido la jurisprudencia, es aplicable tanto a delitos imprudentes como a delitos dolosos (piénsese en casos de lesiones dolosas en que media previa provocación; o de imprudencia con resultado de muerte en la que la víctima también tuvo un comportamiento desatento que contribuyó al desenlace; o eximentes incompletas de legítima defensa).
Así lo ha hecho la Sala de instancia: con toda lógica -lo contrario sería incomprensible- impone al responsable penal la obligación de indemnizar por todos los efectos distraídos, pese a la indiligencia de la víctima.
El interrogante se desplaza, así pues, a otro plano diferente, aunque la recurrida no alcanza a identificarlo. La pregunta sería ¿el art. 114 CP es escindible o fragmentable? Es decir ¿ se permite la moderación de la responsabilidad civil con base en el art. 114 CP para unos responsables civiles y no para otros?
Más en concreto: tal precepto, ¿habilita para establecer una cuantificación de la responsabilidad civil del penado y otra diferente y mitigada para el tercero responsable civil en virtud de tales razones?
La cuestión en abstracto es discutible. En parte estará vinculada al debate sobre la compensación de culpas tan explorado en la doctrina civil. La culpa de la víctima ( art. 1103
Poner el acento de la responsabilidad civil
Desde una perspectiva estrictamente civilista esa podría ser la solución.
Pero sea cual sea la opinión que se tenga sobre ese tratamiento legal, lo cierto es que en nuestro ordenamiento la responsabilidad civil nacida de delito tiene un régimen especial y diferente, en puntos a veces no despreciables, del régimen general de la culpa extracontractual: arts.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Comuníquese esta resolución a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Andres Martinez Arrieta Francisco Monterde Ferrer Antonio del Moral Garcia
Vicente Magro Servet Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
Ver el documento "Sentencia Penal Nº 737/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 334/2018 de 05 de Febrero de 2019"
Acceda bajo demandaAccede a más de 4.000.000 de documentos
Localiza la información que necesitas
LIBROS Y CURSOS RELACIONADOS
El compliance y la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Paso a paso
17.00€
16.15€