Sentencia Penal Nº 738/2011, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2501/2010 de 01 de Julio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Julio de dos mil once.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de Ley y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por la representación procesal de Adolfina , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huelva (Sección Primera) de fecha 5 de octubre de 2010 en causa seguida contra Tomás y Adolfina , por un delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y la recurrente representada por la Procuradora Dña. María Belén Lompardia del Pozo. SiendoMagistradoPonente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

Antecedentes

Primero.- El juzgado de Instrucción número 3 de Ayamonte, incoó diligencias previas número 407/2006, procedimiento abreviado número 87/2008, contra Tomás y Adolfina y , una vez concluso, lo remitió a la audiencia Provincial de Huelva (sección Primera) rollo de Sala penal número 13/2010 que, con fecha 5 de octubre de 2010, dictó Sentencia que contiene los siguientesHECHOS PROBADOS:

"Apreciando en conciencia la prueba practicada , se declara expresa y terminantemente, probado que, sobre las dieciséis horas y treinta minutos del día trece de marzo de dos mil seis, Tomás , nacido el veintiuno de noviembre de mil novecientos setenta, y Adolfina, nacido el cinco de diciembre del mil novecientos sesenta y cinco, fueron sorprendidos por miembros de la Policía Local de Lepe, cuando aquéllos se encontraban en una edificación abandonada conocida como "La Cúpula", sita en aquel término municipal.

Tomás y Adolfina se encontraban sentados a una mesa, en la que se encontraban preparando, sobre dos placas de cerámica, dosis de cocaína -0 ,154 gramos (ciento cincuenta miligramos) de cocaína con una pureza de 32 ,889%, cuyo precio en el mercado clandestino se calcula en nueve euros con veinticuatro céntimos- para su venta, por ambos conjuntamente , al público que se encontraba en el lugar.

En el momento de la intervención, la acusada, Adolfina tenía en una mano una bolsa conteniendo cuatro gramos y ciento sesenta y ocho miligramos (4,168 gramos) de cocaína al 35,361% de pureza, cuyo precio en el mercado clandestino se calcula en doscientos cincuenta euros con ocho céntimos (250,08 ?).

Tomás tenía, a su vez , un bolso con veintitrés euros y cincuenta y cinco céntimo (23,55 ?) en moneda fraccionaria; y también, por separado, ciento noventa y cinco euros, en billetes de diferente valor nominal; en total, doscientos dieciocho euros con cincuenta y cinco céntimos (218,55?); y en guardadas en una carterita cinco envoltorios ("papelinas" o "paquetillos") que contenían un total de cuatrocientos sesenta miligramos (0 ,460 gramos) de cocaína al 4,398% de pureza y heroína , al 0,824%, de pureza, cuyo precio en el mercado clandestino se estima en veintisiete euros con sesenta céntimos.

La cocaína y la heroína estaban preparadas para ser vendidas -en todo o en parte- al menudeo a terceras personas.

Adolfina padecía, al tiempo de ocurrir estos hechos, una dependencia de sustancias opiáceas que reducían su capacidad de autocontrol en cuanto se refiriese a su adquisición o la de medios económicos para conseguirlas" (sic).

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS que debemos condenar, y, en consecuencia, condenamos , cada uno de los acusados, Tomás y Adolfina , como autores, responsables penalmente de un delito contra la salud pública, por tenencia de estupefacientes para su ulterior comercialización, concurriendo en la primera la circunstancia atenuente (sic) de actuación por su drogodependencia, y, en ambos, la de dilaciones extraordinarias e indebidas del procedimiento , a las penas de tres años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de novecientos euros, con advertencia de responsabilidad personal, para caso de impago total, consistente en privación de libertad durante tres meses, o el tiempo que proporcionalmente corresponda , si el impago fuere parcial; y al pago, por mitad, de las costas de este juicio, cayendo en comiso la sustancia y objetos intervenidos.

Se decreta el comiso de la sustancia intervenida, procediéndose a su destrucción.

Para el cumplimiento de la pena impuesta , será de abono, a los condenados, la totalidad del tiempo que permanecieron privados cautelarmente de libertad por esta causa.

Conclúyase a la mayor brevedad la pieza de responsabilidad civil, para decidir sobre la solvencia o insolvencia de los condenados.

Esta sentencia no es firme. Contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita" (sic).

Tercero.- Notificada la Sentencia a las partes , se preparó recurso de casación por la recurrente, que se tuvo por anunciado , remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación legal de la recurrente Adolfina, basa su recurso en los siguientesmotivos de casación :

I y II.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del art. 368 del CP, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del Derecho a la presunción de inocencia.III.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por inaplicación indebida del art. 21.6 (atenuante analógica de dilaciones indebidas) y del art. 20.2 (eximente incompleta de drogadicción), ambos preceptos del CP.

Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 24 de marzo de 2011, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo , interesó el apoyo parcial del tercer motivo respecto a la recurrente Adolfina, e impugna todos los demás motivos del recurso.

Sexto.- El procurador D. José Enrique Ríos Fernández en representación de Tomás, al amparo del art. 861 bis c) de la LECrim, presentó ante este Tribunal, escrito de fecha 20 de enero de 2011 con número de registro general 1483 , interesando el desistimiento del recurso de casación interpuesto en su día.

Séptimo.- Por Providencia de fecha 10 de junio de 2011 se declaró el recurso admitido, quedandoconclusos los autos para señalamiento dedeliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

Octavo.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 30 de junio de 2011.

Fundamentos

1 .- Contra la Sentencia dictada con fecha 5 de octubre de 2010 por la sección Primera de la audiencia Provincial de Huelva, se interpone recurso de casación por la representación legal de Adolfina . El también condenado Tomás desistió, mediante escrito fechado el día 19 de enero de 2011, del recurso de casación que había sido anunciado. Ambos resultaron condenados como autores de un delito contra la salud pública del art. 368 del CP, sustancia que causa grave daño a la salud, a la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo y multa de 900 euros.

2 .- Los dos primeros motivos formalizados por la representación legal de la recurrente son susceptibles de tratamiento conjunto. En uno de ellos, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , se denuncia infracción de ley, aplicación indebida del art. 368 del CP, al estimar que del juicio histórico, atendiendo fundamentalmente a la cantidad de droga que fue aprehendida por los agentes de policía en poder de Adolfina -cuya adicción también es reflejada en el factum-, no se desprende la existencia de un acto de distribución clandestina de droga, sino un acto personal de consumo , sin perjuicio de la existencia en el mismo lugar de otros consumidores ocupados en la misma actividad. El segundo de los motivos, con la cobertura que ofrecen los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , sostiene la infracción del Derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la C.E. . La acusada -se razona-, habría sido condenada sin prueba bastante, habiendo formulado el Tribunal de instancia conclusiones que carecen de suficiente respaldo probatorio , meras hipótesis que no deberían haber sido utilizadas en perjuicio del reo.

Ambos motivos han de ser rechazados.

La defensa enfatiza la ausencia de cualquier elemento probatorio que acredite que la acusada llevó a cabo un acto de tráfico. La mera posesión de drogas por parte de una persona dependiente del consumo de estupefacientes -se alega-, no permite construir el juicio de tipicidad. Sobre todo, si la cantidad es inferior a los parámetros cuantitativos normalmente manejados por la jurisprudencia para inferir la voluntad de tráfico. Para respaldar esta tesis, se emprende un laborioso esfuerzo encaminado a ofrecer a esta Sala una glosa alternativa de las declaraciones de los testigos y los propios acusados. No es éste , sin embargo, el ámbito propio de la presunción de inocencia cuando se invoca en sede casacional.

Como apunta el Ministerio Fiscal en su informe, los hechos definen con nitidez un supuesto de coautoría en un delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en su modalidad de drogas que causan grave daño a la salud. Y esa proclamación fáctica la ha verificado el Tribunal de instancia con arreglo a un cuerpo probatorio lo suficientemente sólido como para descartar la vulneración del contenido constitucional del Derecho a la presunción de inocencia. Los jueces de instancia han inferido la voluntad de tráfico que animaba la posesión de la cocaína, que fue hallada en poder de la acusada, a partir de una cadena lógica, coherente, que encierra todos los elementos precisos para sostener la autoría de Adolfina más allá de cualquier duda razonable.

En efecto, en el momento de la intervención de los agentes -según declararon todos ellos en el plenario- la recurrente se hallaba , en unión del otro acusado , sentada en una mesa instalada en una edificación abandonada, conocida como La Cúpula, sita en el término municipal de Lepe. Ambos se encontraban preparando, sobre dos placas de cerámica, dosis de cocaína- 0,154 gramos- para su venta a los toxicómanos que se hallaban en el mismo lugar. A la recurrente le fueron intervenidos 4 ,178 gramos de cocaína, con un grado de pureza próximo al 35,361%. En poder del otro acusado -que compartía mesa con Adolfina - se halló un bolso con 23,55 euros en moneda fraccionaria y otros 218 ,55 euros en billetes de diferente valor nominal. Asimismo, guardadas en una carterita se ocultaban cinco envoltorios -papelinas- que contenían un total de 0,460 gramos de cocaína y heroína.

Algunos de los testigos -razona la Audiencia- hablaron de más de 20 personas. El policía local núm. NUM000 se refirió a la incautación de un rascador -para recoger los restos dispersos tras los cortes sucesivos- un cuchillo distribuidor y un dosificador, tal y como se recogía en el reportaje fotográfico unido al atestado policial y sobre el que fueron interrogados los testigos en el acto del juicio oral. Del mismo modo, los Jueces de instancia ponderaron el significado de una secuencia anterior, descrita por los agentes que intervinieron en la detención de los acusados, en la que pudieron observar la llegada de una furgoneta al lugar de los hechos , vehículo al que se dirigían los consumidores "...con gestos de interrogación, contEstados con otros de negativa". Sigue explicando el F.J. 3º de la Sentencia recurrida que "... acto seguido el vehículo se aleja y vuelve después. Entonces ya no hay rodeos. Tomás y Adolfina se apean y entran y con ellos todos los demás. La venta iba a empezar".

La Audiencia valoró también la prueba de descargo ofrecida por la defensa. Así, se razona que los testigos propuestos por la defensa "... proporcionaron versiones que les eran favorables, pero incurrían en constantes contradicciones, y si se veían muy apurados, terminaban manifestando que vieron por allí a Tomás y a Adolfina, pero que no les prestaron demasiada atención. No se fijaron en lo que pudieran estar haciendo".

En definitiva, existió prueba lícita , suficiente, de significado netamente incriminatorio y apreciada por el órgano decisorio de forma racional. No nos incumbe ahora desplazar esa valoración proclamada por la Audiencia, enriquecida por los principios de inmediación, publicidad y contradicción, sustituyéndola por nuestra propia apreciación de los hechos. No es ese el contenido del derecho a la presunción de inocencia tal y como lo ha definido de forma reiterada la jurisprudencia constitucional y de esta misma Sala (cfr. SS.T.C. 9/2011 , 28 de febrero, 26/2010, 27 de abril y S.S.T.S. 158/2010, 2 de febrero y 458/2009, 13 de abril, por todas).

Resulta obligada la desestimación del motivo (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).

3 .- El tercero de los motivos denuncia, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , infracción de ley, inaplicación indebida del art. 21.6 del CP, tal y como ha sido definido por la reforma operada por la LO 5/2010, 22 de junio. Con igual respaldo normativo, se denuncia error de Derecho, inaplicación indebida de la eximente incompleta de drogadicción (art. 20.2 del CP ).

A) En relación con la supuesta inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas -queja que cuenta con el apoyo expreso del Ministerio Fiscal-, la Sentencia de instancia, probablemente por un error material , pese a apreciar en el fallo la atenuante que ahora se reivindica , no extrae las consecuencias punitivas que, en el caso de Adolfina, en quien también concurre la atenuante de toxicomanía, debería haber implicado la rebaja en uno o dos grados de la pena impuesta (art. 66.1.2 del CP ). No existe duda alguna acerca de la concurrencia de la referida atenuante. El Tribunal a quo, en el penúltimo párrafo del FJ 3º señala expresamente que "... un año de silencio procedimental claramente injustificado ha de considerarse que cumple los requisitos de apreciación de la circunstancia atenuante".

En consecuencia, ya anticipamos la estimación parcial del recurso, con la consiguiente rebaja punitiva que será objeto de individualización en nuestra segunda sentencia.

B) No puede correr la misma suerte, sin embargo , el submotivo que propugna la apreciación de la toxicomanía -valorada por la Audiencia como atenuante simple- como eximente incompleta. En efecto, el hecho probado señala que " ... Adolfina padecía, al tiempo de ocurrir estos hechos, una dependencia a sustancias opiáceas que reducían su capacidad de autocontrol en cuanto se refiriese a su adquisición o a la de medios económicos para conseguirlas".

Ese sustrato fáctico no permite apreciar una alteración de la imputabilidad que vaya más allá de la atenuante apreciada por el Tribunal de instancia. Conforme a nuestro sistema jurídico , la intoxicación a que se refiere el art. 20.2 del CP es aquélla generada por el consumo de drogas, sustancias tóxicas o estupefacientes, con la suficiente relevancia sintomatológica y/o funcional como para producir una distorsión valorativa del mensaje imperativo de la norma penal, impidiendo, por tanto, a quien la padece "...comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión". La determinación del alcance de esa intoxicación, susceptible de actuar como eximente o eximente incompleta y, sobre todo , la fijación de su ámbito respecto de la atenuante que contempla el art. 21.2 -"actuar el culpable a causa de su grave adición a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior-, o de la atenuante analógica del art. 21.6 -"cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores-, obligará a atender al grado de intoxicación, a la intensidad de la adicción que padezca el sujeto, el tipo de droga y a la forma en que la misma afecte a su organismo, entre otras causas.

La Sentencia de instancia razona la disminución de la culpabilidad en términos precisos , con fundamento en el informe pericial médico-forense que, aun avalando la dependencia de opiáceos padecida por Adolfina, cuyos síntomas se pusieron de manifiesto con ocasión de su detención, no ofrece el fundamento médico necesario para apreciar en la recurrente una distorsión valorativa a la hora de percibir el mensaje imperativo de la norma penal.

4 .- Conforme al art. 901 de la LECrim , procede la declaración de oficio de las costas procesales.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación promovido por la representación legal de Adolfina , contra la sentencia de fecha 5 de octubre de 2010, dictada por la sección Primera de la audiencia Provincial de Huelva, en causa seguida contra la misma por un delito contra la salud pública,casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda Sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.

Comuníquese esta Resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos , mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y TolivarD. Andres Martinez ArrietaD. Luciano Varela Castro D. Manuel Marchena Gomez D. Diego Ramos Gancedo