Sentencia Penal Nº 738/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 184/2013 de 24 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO nº 184/2013-H.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 341/2011.

JUZGADO DE LO PENAL nº 19 de BARCELONA.

S E N T E N C I A nº /2013.

Ilmos. Sres:

Dña. Ana Ingelmo Fernández.

D. Pablo Díez Noval.

D. Luis Fernando Martínez Zapater.

En la ciudad de Barcelona, a veinticuatro de julio de dos mil trece.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 184/2013-H, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 341/2011 del Juzgado de lo Penal nº 19 de Barcelona, seguido por un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones alimenticias, contra don Juan María , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por el acusado contra la Sentencia dictada en los mismos el día 23 de abril de 2013 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo condenar y condeno D. Juan María , con nº de DNI NUM000 , como autor responsable de un delito de impago de pensiones del artículo 227.1 º y 3º del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal agravante de reincidencia, a la pena de 7 meses y 16 días de prisión, más accesorias legales y al pago de las costas procesales con inclusión de las causadas a la Acusación Particular valoradas éstas en su integridad y declarándose como Responsabilidad Civil las sumas siguientes:

- Los períodos totalmente impagados (desde abril de 2.005 a abril de 2011), esto es, 6 años (ó 72 mensualidades), a razón de 600 €, resulta la suma de 43.200 euros, todo ello más el IPC correspondiente a dichos períodos y según resolución judicial.'

SEGUNDO. Contra la expresada sentencia formuló recurso de apelación el procurador don Alfonso María Flores Muxi, en representación del acusado don Juan María . Admitido a trámite el recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la acusación particular, quienes lo impugnaron. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO. En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pablo Díez Noval.

Se aceptan los hechos consignados en la sentencia apelada, a los que se añade, intercalando en la penúltima línea del párrafo único del apartado correspondiente, después de la palabra, 'pensión', la frase, '...salvo diversos pagos por un montante total de 770,00 euros, ...'.

Fundamentos

PRIMERO. El recurso que formula la defensa del acusado don Juan María se desarrolla en cinco distintos motivos de impugnación. De ellos, tres se plantan con carecer principal, siendo los dos últimos subsidiarios. De los tres motivos principales los dos primeros denuncia una supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia y error en la apreciación de la prueba que se proyectan sobre determinados extremos fácticos surgidos en el debate y sobre la capacidad de pago del acusado. El tercero denuncia supuesta infracción del art. 227. 1 y 3 del Código Penal , supuestamente producido al no considerar la inocuidad de la conducta para el bien jurídico protegido. Para caso de desestimación de estos tres motivos se alega inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas y error en la determinación de la cantidad líquida adeudada.

Dados los argumentos sobre los que se sustentan los tres primeros motivos, razones de sistemática aconsejan abordarlos conjuntamente.

SEGUNDO. En relación con los argumentos expuestos por la parte apelante se ha de partir de las siguientes consideraciones de carácter general:

A) Conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990, de 20 de enero de 1993 ó de 12 de marzo de 1998, entre otras), respaldada por pronunciamientos del Tribunal Constitucional (s . de 12 de diciembre de 1989), es el juzgador de instancia quien ha tenido en contacto directo con las fuentes de prueba y quien, en consecuencia, se halla en la mejor disposición para valorar las pruebas de carácter personal, lo que supone que, como regla general, se deba aceptar la ponderación que de su credibilidad haya efectuado, siempre que no se muestre como claramente errónea o contraria a las normas de la lógica y la experiencia.

B) El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E ., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio , 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo ), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal, que forma pacífica lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003 , que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

Por lo que se refiere concretamente al delito de abandono de familia tipificado en el art. 227.1º, del Código Penal , su naturaleza, contenido y presupuestos se describen en la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2001 , que contempla como elementos esenciales del mismo los siguientes:

A) La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación.

B) La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos.

C) 'La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( art. 12 CP ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. En tal sentido esta Sala ya declaró en Sentencia de 28 de julio de 1999 que el precepto penal aplicado ( art. 227 CP /95) ha sido doctrinalmente criticado desde diversas perspectivas. La más relevante, porque podría determinar su inconstitucionalidad, es la de que supusiese una forma encubierta de 'prisión por deudas'. Ahora bien la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966 (B.O.E. 30 de abril de 1977), que dispone que 'nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual', precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 º y 96.1º de la Constitución Española . Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ('no poder cumplir'), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla.'

2./ Lo anteriormente expuesto ha de completarse en un doble sentido:

A) En los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta -y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1º del Código Penal . Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del 'abandono' de familia.

B) En segundo lugar, de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida.'

Conviene matizar que, hallándonos en un proceso penal, el derecho a la presunción de inocencia pone a cargo de la acusación la cumplida acreditación de todos los presupuestos fácticos del delito, sean éstos de naturaleza objetiva o subjetiva. No cabe otra respuesta, dada la naturaleza reaccional del derecho consagrado en el art. 24 de la Constitución Española , que no exige actividad alguna por parte del sujeto pasivo del proceso penal. Por consiguiente, la capacidad de pago o la voluntad obstativa al impago deben ser probadas por quien las alega. La doctrina del Tribunal Supremo no se separa, lógicamente, de esta interpretación. De la citada STS del 13 de febrero de 2001 o de otras como la STS de ocho de noviembre de 2005 no se desprende que sea el acusado quien deba probar su falta de medios. Lo que sucede es que valoran como prueba indiciaria de la capacidad económica la imposición de la obligación de pago en el procedimiento civil. Si en éste se comprobó de forma contradictoria y con pleno acceso a los medios de prueba que el progenitor tenía capacidad para abonar la pensión, es lícito en términos de probática partir de la existencia de tal capacidad, que puede constituir prueba bastante para fundar una sentencia condenatoria salvo que el acusado presente contrapruebas.

En análisis de los argumentos de la parte recurrente de acuerdo con las premisas antedichas y el bagaje probatorio disponible conduce a las siguientes consideraciones:

1º) Se imputa al acusado el impago entre los meses de abril de 2005 (impagos anteriores fueron objeto de condena en sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Barcelona del 21 de septiembre de 2005 ) y abril de 2011 (fecha del auto de apertura de junio oral) de la pensión alimenticia de 600 euros mensuales, más IPC, establecida a su cargo en beneficio de sus dos hijas en la sentencia dictada el 19 de noviembre de 2002 por el Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona . Frente a o consignado en la relación de hechos probados de la resolución que se impugna el apelante sostiene que ha realizado diversos abonos en metálico, en cantidad y tiempo que no precisa, pagos que, además de resultar acreditados por los testigos propuestos, han sido admitidos por la propia denunciante. Sobre la eficacia probatoria de los testigos aportados, no cabe sino remitirse a la valoración plasmada en la sentencia recurrida, que no les otorga credibilidad suficiente para probar pagos por lo demás difusos, y ello no solo por la relación directa con el acusado y el interés que en la causa mantienen (un testigo es la actual esposa del sr. Juan María y otro, su hija mayor, que con él convive desde poco después de denunciar a su madre por unos malos tratos en expediente después archivado), sino porque difícilmente pueden tener conocimiento de la realidad de dichos pagos si no es por referencia del propio interesado, no por percepción directa. Por lo demás, después de haber sido condenado por delito de impago de pensiones, no es verosímil que el acusado haga abonos en mano, sin recibo, en lugar de hacerlos por transferencia o de manera que pueda acreditarse. En cuanto al supuesto reconocimiento de esos pagos en mano o en metálico, no es cierto que se haya producido, porque de la audición completa de la declaración de la denunciante se extrae que los pagos que admite fueron hechos en cuenta. Sentado lo anterior, es cierto que se han producido algunos pagos, porque así lo establece el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona en fecha 23 de marzo de 2009 , resolviendo la oposición planteada por el sr. Juan María a la ejecución civil instada por la aquí denunciante sra. Carolina . Dicho auto fija en 770,00 euros los pagos a cuenta efectuados desde abril de 2005 a diciembre de 2008, siendo lo más significativo que dichos pagos fueron los únicos alegados por la defensa del sr. Juan María , siendo reconocidos por la representación de la sra. Carolina (folio 100 de la causa). Con todo, la realidad de tales abonos carece de relevancia en este apartado impugnativo, porque el delito se comete desde que se pagan dos mensualidades consecutivas o cuatro discontinuas, presupuesto objetivo que se verifica plenamente por más que se imputen estos abonos parciales, y ello sin perjuicio del efecto que pueda surtir al determinar la indemnización procedente, de lo que se tratará más adelante.

2º) Se alega que en un momento indeterminado, entre 2005 y 2006, denunciante y acusado pactaron verbalmente que éste último se haría cargo de los gastos alimenticios de su hija mayor, que comía en su casa y cuyas atenciones escolares y de otro tipo abonaba el acusado. Para sostener esta afirmación la recurrente se basa en la declaración de la hija mayor y de la esposa del acusado y, como prueba indiciaria, en el hecho de que la sra Carolina no formulara denuncia por impago de pensiones hasta abril de 2010 y no por tal hecho, sino por la marcha de su hija mayor a casa del acusado. Ponderados los argumentos y los elementos probatorios, la alegación no puede prosperar. Por lo que se refiere a la credibilidad y eficacia probatoria de las dos declaraciones testificales, basta remitirse a lo dicho en el apartado anterior. Por lo que concierne al elemento indiciario, no es tal, porque si bien es cierto que la sra. Carolina no había formulado denuncia desde 2005 y, más concretamente, desde la previa sentencia condenatoria, resulta que sí había promovido en 2008 la ejecución de la sentencia civil, lo que desmonta el hecho base del indicio y evidencia que la ahora denunciante no estaba en absoluto de acuerdo con la situación de impago. Para finalizar, la verosimilitud del supuesto acuerdo verbal es mínima cuando se constata que, a pesar que de ser cierto resultaría trascendental para la línea de defensa, el sr. Juan María no lo alegó al oponerse a dicho procedimiento de ejecución, ni lo refirió al declarar como imputado en esta causa, ni se alega en el escrito de defensa.

3º) Es cierto y es asumido que en abril de 2010 la hija menor, Paula, se marchó del domicilio de su madre y se fue al de su padre, con quien desde entonces reside. La situación, no aceptada por la sra. Carolina , que formuló la denuncia origen de esta causa, se convirtió en hecho consumado por la voluntad de la menor, lo que, al parecer, ha sido reconocido civilmente en resolución del año 2012, citada por la defensa en su escrito de recurso, pero que no obra en esta causa. La sustancial modificación de las circunstancias concurrentes al cambiar de hecho la guarda de una de las menores beneficiarias del derecho de alimentos no tiene, sin embargo, consecuencia en la calificación penal de la conducta omisiva del acusado, porque sigue atacando el bien jurídico protegido, que es la debida atención de las necesidades de los miembros de la familia beneficiados por las resoluciones referidas en el art. 227 del CP . Cabría platearse la falta de antijuridicidad del impago cuando la nueva situación revele o genere una duda razonable sobre la pervivencia de la obligación de pago como correlato del derecho que la norma pretende proteger, como sucedería si el hijo único pasa a convivir con el progenitor a quien la resolución civil impone el pago de la pensión, o si ambas hijas hubieran pasado a residir con el padre, o cuando los recursos económicos de los alimentantes fueran similares. Pero en el caso dado no sucede así, porque los recursos del padre son superiores a los de la madre y el cambio de la residencia de la mayor de las dos hijas no justifica que el acusado deje de satisfacer la parte que le corresponde en el sostenimiento de su hija menor, que no se compensa con los que la madre hubiera de abonar por la mayor. La diferencia de recursos y, por derivación, de la cantidad económica con que contribuir a los gastos de las hijas ya se puso de relieve en la sentencia que fijó la pensión, se ha mantenido en líneas generales durante los últimos años y se mantiene en la actualidad, dado que, según la representación apelante, hoy día, cuando ambas hijas conviven con el acusado, la madre debe abonar a éste la suma de 30 euros, muy inferior a los 600 euros que el sr. Juan María venía obligado a pagar con anterioridad. Por lo demás, la eventual ausencia de antijuridicidad derivada de la asunción de los gastos de la hija mayor solo afectaría a los impagos producidos desde abril de 2010, cuando se produjo el cambio de residencia, pero ello no impide la apreciación del delito, puesto que ha quedado probado que desde abril de 2005 el acusado solo ha abonado 770,00 euros, lo que integra el presupuesto objetivo del tipo descrito en el art. 227.1 del CP .

4º) Se niega la capacidad económica del acusado para hacer frente al cumplimiento de su obligación. Alega la parte que la situación económica de la tienda de deportes que regentaba le obligó a cerrarla asumiendo sus deudas, y que desde entonces se ha dedicado al negocio de paquetería como trabajador autónomo, obteniendo unos ingresos de entre 600 y 800 euros mensuales, con los que, además, tenía que costear los gastos del negocio, diluido el combustible y la financiación de su furgoneta. Añade que esta apurada situación le obligó a dejar la vivienda que tenía alquilada para pasar a vivir en casa de su suegra, a pesar lo cual ha pagado lo que ha podido, incluyendo gastos escolares y médicos de las hijas comunes, vestido y alimentación de la hija mayor en el propio domicilio, al que regularmente acudía a comer.

Tampoco este argumento impugnativo puede prosperar, porque, como ya destaca la sentencia recurrida, el impago del acusado ha sido doloso o voluntario, porque disponía de medios para atender la obligación impuesta, cuando menos en una mayor proporción, y, no obstante, entre abril de 2005 y abril de 2011 solo ha pagado los 770,00 euros que se fijan en el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona resolviendo la oposición a la demanda ejecutiva civil, sin que conste acreditado ningún otro abono, aparte de algún gasto realizado directamente por el sr. Juan María (el referido auto refiere que el aquí acusado opuso haber pagado 936,20 euros de gastos escolares y 112,35 de ortodoncia), que son ajenos a la obligación impuesta en la sentencia civil. Al margen de los rendimientos económicos que el apelante reconoce haber percibido en el período contemplado, obran en autos sus declaraciones de renta de los años 2006 a 2008, las dos últimas de los cuales (en régimen de estimación directa, más fiable que la estimación por módulos seguida el año 2006) reflejan unos ingresos netos, después de gastos, de 21.787,51 y 19.407,74 euros, respectivamente, que suponen un promedio mensual de 1.815,62 y 1.617,31 euros en cada una de las referidas anualidades. Aunque pueda quedar algún gasto que reduzca el saldo mensual medio disponible, se ha de deducir que el acusado tenía medios para sostenerse a sí mismo y para atender a la obligación preferente, la de costear las necesidades de sus hijas, y que voluntariamente no los atendió, prefiriendo destinar sus recursos a otras finalidades, acaso alguna de ellas también obligatoria, como ciertas deudas, pero de inferior grado de prelación. Para agotar los motivos de recurso, el ofrecimiento en pago de las participaciones del acusado en la propiedad de la anterior vivienda familiar y del aparcamiento no excluye la realidad del impago de las mensualidades. En definitiva, queda acreditado el daño para el bien jurídico protegido y la voluntariedad en el impago.

TERCERO. De forma subsidiaria, se alega error en la liquidación de las cantidades adeudadas, error que derivaría de la marginación del reconocimiento hecho por la denunciante de haber recibido cantidades en metálico, lo que obligaría a deferir la determinación de la deuda a la fase de ejecución de sentencia. El motivo solo será parcialmente estimado. Como en su momento se ha apuntado, es cierto que la sra. Carolina solo ha admitido haber percibido ciertas cantidades, pero no en mano, en muy contadas ocasiones y en cifras escasas, como 50 ó 100 euros. En su declaración no indica cuántas veces, en qué fechas, ni en qué importes, lo que es comprensible, porque difícilmente podría recordarlas. Con todo, la cuestión viene resuelta en el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona resolviendo la oposición a la demanda ejecutiva civil. En este incidente el ahora acusado, que es el obligado a acreditar los pagos posteriores a abril de 2005, los cifró en un importe total de 770,00 euros, suma que fue admitida de contrario y fijada en la resolución que resolvía la supuesta pluspetición de la demanda ejecutiva. Dado que a los efectos civiles que ahora se contemplan la citada resolución produce efecto de cosa juzgada en relación con el período que contempla y que el acusado no alega ni acredita abonos posteriores a dicho período, ésta es la cifra que se debe deducir de la fijada en la sentencia impugnada, sin necesidad de replantear nuevamente la cuestión en ejecución de sentencia. La deuda quedará así en 42.430 euros, resultante de restar a los 43.200 euros fijados en la sentencia apelada los 770 cuyo abono ha quedado probado.

Cabe advertir que la alteración de circunstancias derivada del traslado de la hija mayor al domicilio de su padre no afecta a la cantidad adeudada en concepto de alimentos, porque, según constante jurisprudencia civil, las modificaciones de este tipo de medidas solo tienen efecto desde que se dicta la resolución que las acuerda, y en el caso a la fecha del último devengo objeto de enjuiciamiento no se había llegado siquiera a solicitar modificación de la cantidad a abonar por alimentos de las hijas comunes.

CUARTO. Se invoca la aplicabilidad de la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 del Código Penal . Entiende la parte recurrente que los períodos de paralización del procedimiento han sido injustificadamente prolongados, porque los hechos acaecieron en 2005 y la sentencia de primera instancia se ha dictado el 23 de abril de 2013 , lo que debería conllevar la aplicación de la atenuante como muy cualificada y conforme a ello reducir en un grado la pena a imponer. Añade que el hecho de no haberla alegado en conclusiones definitivas no impide su invocación en vía de recurso.

El art. 21, 6º, del Código Penal considera circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal 'la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. La STS de 14 de mayo de 2012 significa al respecto: 'Existe acuerdo en que el concepto de dilación indebida es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una especifica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución a la conducta del imputado, debe determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que el retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS. 654/2007 de 3 de julio , 890/2007 de 31 de octubre , entre otras), debiendo apreciarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso. Como dice la STS de 1 de julio de 2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, como consecuencia del daño que pueda ocasionarle la prolongación del proceso, bien por la reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS de tres de febrero de 2009 ).'

En suma, la expresión 'dilación extraordinaria e indebida' constituye en su conjunto un concepto jurídico indeterminado que debe ser integrado por el intérprete en atención a las circunstancias del caso concreto, ante la falta de parámetros normativos precisos. Con la finalidad de unificar criterios el Acuerdo adoptado por el Pleno no jurisdiccional de esta Audiencia Provincial de fecha 12 de julio de 2012 concluyó el Acuerdo no Jurisdiccional del Pleno de la Audiencia Provincial de Barcelona de 12 de julio de 2012, que determinó: 'Sin perjuicio de la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para periodos de paralización inferiores, se considera que en todo caso tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida en los términos expresados en el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado (Acuerdo Adoptado por Unanimidad). En iguales términos, se considera que en todo caso tendrá la consideración de atenuante muy cualificada del artículo del artículo 66.1.2, en relación con el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a tres años (Acuerdo Adoptado por Unanimidad).

En el caso dado no se han alcanzado los plazos fijados en el acuerdo. De entrada, dada la configuración del delito imputado como delito permanente, se sigue cometiendo mientras persista el impago, por lo que no cabe decir que el hecho punible se cometiera cinco años antes de la iniciación del procedimiento, sino que se seguía perpetrando cuando fue denunciado. Además, no es la fecha de comisión del delito el dato que se considera en esta la atenuante, sino la dilación del procedimiento judicial, que no tuvo lugar hasta abril de 2010. Con todo, sí se ha producida una dilación importante, el tiempo de retardo en el dictado de la sentencia, que en lugar de recaer en los cinco días siguientes al juicio, como prevé el art. 789.1 de la LECrim ., se ha dictado transcurridos once meses desde su celebración. La producción de esta dilación con posterioridad al juicio justifica que no pudiera ser alegada en el mismo. Aunque este plazo de menos de un año no alcanza el año y medio que como promedio se fijó en el Acuerdo del 12 de julio de 2012, se ha de tener presente, de un lado, que el acuerdo admite criterios de flexibilidad en cada caso concreto, y, de otro, que la dilación afecta a un lapso relevante, que, además, se ve en cierto modo incrementado por el período necesario para señalar el juicio (de julio de 2011 mayo de 2012), plazo que si bien más reducido que la media de los Juzgados de lo Penal de Barcelona, es bien superior al deseable, por más que obedezca a razones estructurales.

Por lo expuesto, se apreciará la circunstancia alegada, pero como atenuante simple. La consecuencia de su apreciación es que la pena deba fijarse compensando racionalmente esta atenuante y la agravante de reincidencia ( art. 66.1 , 7ª, del CP ), dado que no persiste un fundamento superior de agravación o atenuación. Visto que no se ha interesado la opción por la pena de multa y que la reincidencia aconseja descartarla, se mantendrá la pena de prisión que prevé el art. 227 del CP . Esta pena comprende un período de tres meses a un año, dentro del cual se establecerá la sanción en cinco meses, atendiendo a que la valoración de la agravante excluye la imposición del grado mínimo y también al número de mensualidades insatisfechas.

QUINTO. La parcial estimación del recurso supone que deban declararse de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Juan María contra la Sentencia dictada en fecha 23 de abril de 2013 por el Juzgado de lo Penal nº 19 de Barcelona , revocamos dicha sentencia en los únicos aspectos de fijar la pena de prisión en cinco meses y la cantidad adeudada en 42.430 euros, más IPC, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la resolución. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.