Sentencia Penal Nº 738/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 435/2012 de 22 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO Nº 435/2012-RP-

Procedimiento de Origen: JUICIO ORAL Nº 386/2011

Órgano de Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 20 DE MADRID

SENTENCIA Nº 738/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmas. Sras. de la Sección 7ª

Dª. Mª Luisa Aparicio Carril

Dª. Ángela Acevedo Frías

Dª. Ana Mercedes del Molino Romera

En Madrid a veintidós de julio de 2013.

VISTOen segunda instancia, ante la Sección Séptima de ésta Audiencia Provincial, el Juicio Oral nº 386/2011 procedente del Juzgado nº 20 de lo Penal de Madrid seguido por un delito de ESTAFAcontra el acusado Emilio , venido a conocimiento de esta Sección a virtud de recurso de apelación que autoriza el artículo 790 de la ley de Enjuiciamiento Criminal , interpuesto en tiempo y forma por dicho acusado contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del expresado Juzgado con fecha 5 de junio de 2012 .

Antecedentes

PRIMERO.- En la sentencia apelada se establecen como hechos probados que: '(...) personas que no han sido identificadas, actuando con ánimo de ilícito beneficio, tras obtener (desconociendo el modo) las claves para acceder a través de internet a la cuenta corriente nº NUM001 de la entidad CITIBANK ESPAÑA, S.A., titularidad de Dº Maite , realizaron el día 29 de diciembre de 2009, sin consentimiento ni conocimiento de ésta, a través de internet, una transferencia bancaria por importe de 2.710 euros, con cargo a dicha cuenta ya favor de la cuenta corriente nº NUM000 de la entidad BARCLAYS, de la que era titular del acusado D. Emilio , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien con ánimo de ilícito beneficio facilitó su número de cuenta, permitiendo así que se ingresara en la misma el dinero transferido, tras lo cual retiró dicha suma.

CITIBANK ESPAÑA, S.A. reintegró la referida cantidad a Dª Maite , sin que hasta la fecha el acusado haya devuelto los 2.710 euros a la entidad perjudicada que reclama dicho importe.'

Su fallo o parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a la acusada D. Emilio como autor penalmente responsable de un delito estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de un año con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales causadas que comprenderán las ocasionadas por la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, indemnizará a CITIBANK ESPAÑA, S.A. en la suma de 2.710 euros, con los intereses legales correspondientes'.

Han sido parte en la sustanciación del presente recurso el Ministerio Fiscal, dicho apelante representado por el Procurador D. Eugenio Conde de Gregorio, Citibank España, S.A., representada por el Procurador D. Antonio Barreiro-Mero Barbero como apelada y Ponente la Magistrada Dª. Mª Luisa Aparicio Carril.

SEGUNDO.- El apelante establece como fundamentos del recurso las alegaciones que constan en su escrito.

Al dar traslado del recurso al Ministerio Fiscal y a la parte apelada, por ambos se interesó la confirmación de la sentencia.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Sección de la Audiencia Provincial, por providencia de 10 de julio de 2013 se señaló para deliberación el día 22 siguiente.

SE ACEPTANíntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- El ahora recurrente ha sido condenado en la sentencia de la instancia como autor de un delito de estafa a la pena de un año de prisión y en el recurso de apelación que ha formulado contra la misma se solicitan diferentes pronunciamientos por parte de este Tribunal en función de los diferentes motivos que se invocan en el mismo y que se irán analizando a continuación.

En primer lugar se alega quebrantamiento de normas y garantías procesales al no haberse admitido la práctica de la prueba documental que propuso en su escrito de defensa.

Este Tribunal ya se ha pronunciado acerca de la prueba a la que hace referencia la parte recurrente en auto de fecha 31 de octubre de 2012 al resolver que no procedía practicar en esta segunda instancia la referida prueba, cuya práctica le fue denegada en la primera, y en este momento solo cabe añadir que ante la denegación por parte del magistrado de la instancia de la práctica de dicha prueba en el auto que dictó el 17 de mayo de 2012 la parte recurrente no reiteró al inicio del acto del juicio, tal y como le permite el art. 786.2 de la LECrim , su interés en que se practicara dicha prueba por lo que no cabe sino entender que se había aquietado con la decisión adoptada por el Magistrado de la instancia, al no formular protesta alguna en dicho acto.

SEGUNDO.-El segundo de los motivos del recurso se enuncia por la parte recurrente de la forma siguiente: 'Por quebrantamiento de las normas y garantías procesales u (sic) infracción de las normas esenciales del procedimiento: al existir vicio en la forma de la sentencia con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y concretado en el art. 24.2 en relación con el art. 120.3 ambos de la CE y ellos a su vez, en relación con: los arts. 5.4 , 238.3º -indefensión-, 240.1 -nulidad- y 248.3 y 4 de la LOPJ y con los arts. 142.2 y 4 (con relación analógica del art. 851.1 , 2 y 3) de la LECrim : subdivididos en tres apartados...' a los que se irá haciendo referencia a continuación de forma individualizada.

En los apartados I y II de este motivo segundo se sostiene que la sentencia no expresa de forma clara y terminante los hechos probados y que existe manifiesta contradicción entre los hechos que declara probados.

Cuando la parte recurrente afirma que la sentencia no expresa de forma clara y terminante los hechos probados sustenta esa afirmación en diferentes pasajes contenidos en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, concretamente en los siguientes '...personas que no han sido identificadas...', '...tras obtener (desconociéndose el modo) las claves para acceder a través de internet a la cuenta corriente nº...' afirmando que de esta forma el relato de hechos probados no resulta claro e incluso afirma que así se imposibilita que las partes del proceso puedan formular recurso fundando en un claro relato factico, pues con el existente desconoce qué hechos han sido realizados por quien o tenidos por probados, lo que no deja de sorprender en quien formula un recurso basado en siete motivos con diversos submotivos y que desarrolla a lo largo de 60 folios.

El apartado de hechos probados de la sentencia de la instancia es claro cuando relata los hechos por los que condena al ahora recurrente declarando probados aquellos hechos que entiende el magistrado de la instancia que así resultan de la prueba practicada sin que las expresiones que entrecomilla la parte recurrente oscurezcan de forma alguna dicho relato puesto que, si no se conoce quien ha sido la persona que accedió a una determinada cuenta corriente tras obtener de forma que tampoco se conoce las claves para acceder a ella a través de internet, no cabe sino hacerlo constar así en dicho relato puesto que eso es lo que está acreditado y aun cuando no se sepa quién es la persona que los ha llevado a cabo esos hechos, cualquiera que sea la persona que los realizó, son relevantes para el enjuiciamiento de la conducta del acusado.

De forma absolutamente inapropiada cuestiona en este apartado, lo que hará con reiteración en diferentes pasajes de su recurso, que no se haga mención expresa a la abundante prueba documental que fue aportada por el ahora recurrente y que figura a los folios 50 a 119, pues poco tiene que ver el que la sentencia exprese o no de forma clara y terminante los hechos probados, que es lo que alega en este apartado, con el hecho de que además cuestione la valoración de la prueba que efectúa el magistrado de la instancia y al que dedica otros motivos de su recurso.

Afirma también que existe una contradicción puesto que al tiempo que se afirma en el apartado de hechos probados de la sentencia de la instancia que 'los hechos' han sido realizados por personas desconocidas se condena al Sr. Emilio . Basta leer el relato de hechos probados de la sentencia de la instancia para comprobar que no existe contradicción alguna puesto que en él se relatan hechos que han llevado a cabo personas desconocidas y otros que se declara probado que ha llevado a cabo Emilio y es por estos hechos, por los que se considera acreditado que él ha cometido, por los que se le condena y no como autor material de un delito de estafa sino como cooperador necesario.

En el apartado III del motivo segundo, que es el que se está analizando, se alega que se han consignado como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico implican predeterminación del fallo, citando como tales la utilización de las expresiones 'con ánimo de ilícito beneficio', entendiendo, al parecer, que tanto 'animo', como 'ilícito' son conceptos jurídicos.

Con arreglo a reiterada doctrina del TS. puesta de manifiesto en numerosas sentencias, entre ellas la nº 381/2013 de 10 de abril 'La predeterminación del fallo supone introducir en los hechos probados un concepto jurídico que tenga un sentido técnico específico, como forma de eludir una narración apta para el control de la subsunción jurídica. Un ejemplo clásico sería hablar de muerte ocasionada con 'alevosía' en lugar de expresar la forma concreta en que se produjo el ataque que acabó con la vida de otra persona. Las locuciones 'beneficio ilícito'... (y otras que cita) distan mucho de incurrir en el vicio de 'predeterminación'. Si acaso el adjetivo 'ilícito' quizás no sería el más correcto en un relato de hechos probados. Pero es en todo caso superfluo: su supresión no varía para nada la subsunción jurídica que se realiza perfectamente prescindiendo de tal calificativo. La 'ilicitud' del beneficio buscado fluye del mecanismo narrado en los hechos probados y se convierte en una lógica forma abreviada de referirse a lo que se describe con detalle en el propio 'factum'.' (En el mismo sentido, St. Del TS nº 734/2012 , entre otras muchas).

Es claro por tanto que tampoco en este caso se puede apreciarse la alegación de la parte apelante.

El apartado IV de este motivo segundo hace referencia a que la sentencia no resuelve todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa.

Alega que tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular afirmaban en sus conclusiones que el acusado actuaba en calidad de autor como cooperador necesario de un delito de estafa y, afirma, en el hecho probado no aparece que el inculpado sea cooperador necesario. Pues bien, basta leer la sentencia para comprobar que se ha dado respuesta a esta cuestión y que en ella se condena al acusado como autor por cooperación necesaria (también tiene esa consideración el cooperador necesario de acuerdo con lo establecido en el art. 29 del C. Penal ) siendo cuestión diferente el que la parte recurrente entienda que en el relato de hechos probados no se describe la conducta de un cooperador necesario, lo que será objeto de análisis al examinar otro de los motivos del recurso.

En cuanto al hecho de que no se resuelven todos los puntos que han sido objeto defensa es claro que no es así puesto que la defensa solicitaba la absolución del acusado y en la sentencia se rechaza dicha posibilidad puesto que se condena al mismo tal y como habían interesado las acusaciones. En esta apartado una vez más la recurrente insiste en el contenido de la documentación que aportó el acusado cuestión que no es difícil entender que nada tiene que ver con el motivo que se alega.

La Jurisprudencia del TS viene sosteniendo que existe este vicio denominado incongruencia omisiva o fallo corto de la sentencia cuando la omisión viene referida a cuestiones de carácter jurídico suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, extremos de hecho o simples argumentos, afirmando que la omisión debe referirse a 'pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica' ( St. del TS 785/2011 de 8 de julio ).

En definitiva, este Tribunal considera que en ningún caso se ha visto vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte recurrente que invocaba en este motivo segundo de apelación al no apreciarse en la sentencia recurrida ninguno de los vicios que se alegaban.

TERCERO.-Como tercer motivo del recurso se alega 'error de apreciación de la prueba o infracción de las normas esenciales del procedimiento: vulneración del art. 24 en relación con el art. 120.3 (ambos de la CE ), Art. 5.4 de la LOPJ y otra normativa: vulneración de la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo: insuficiencia probatoria en la justificación de la aceptación de los indicios o sospechas, dando mayor relevancia a las versiones de la acusación respecto de la del defendido en la fundamentación de la sentencia'.

En esta alegación discrepa la recurrente de la valoración de la prueba que ha practicado el magistrado de la instancia y afirma que éste se ha basado en las declaraciones del acusado, la de la víctima y la del representante legal del banco si bien, sostiene, ninguna de estas declaraciones pueden por si solas llevar a la conclusión de que el recurrente haya realizado la acción delictiva por la que ha sido acusado., añadiendo de forma un tanto confusa que ninguna de esas declaraciones puede ser tenida como 'documental' o 'prueba válida' en la que pueda basarse la sentencia.

Tampoco esta alegación puede prosperar. En la sentencia recurrida se ha analizado la prueba practicada consistente en la declaración del acusado, la de la perjudicada y la de la representante legal de la entidad Citibank España, S.A. y el magistrado de la instancia ha llegado a una conclusión lógica y razonable que este Tribunal comparte plenamente.

El acusado ha admitido que recibió en su cuenta corriente abierta en Barclays Bank una transferencia desde la cuenta que Maite tenía en Citibank España y que ese dinero lo remitió a otra persona en Ucrania y lo hizo así siguiendo las instrucciones que había recibido a través de correo electrónico de una empresa para la que trabajaba. Relata cómo inicia su relación con esa empresa, primero corrigiendo textos, y cómo posteriormente le ofrecen ser agente local accediendo a ello y, aun cuando no lo dice expresamente, parece ser que ese trabajo como agente local consistía en recibir en su cuenta corriente transferencias y enviarlas fuera de España, puesto que así se desprende de la documental que aportó y que obra a los folios 50 y ss de las actuaciones con la que trata de acreditar el origen de esa relación con la empresa que denomina '12meet' siendo su interlocutor en el intercambio de esos correos electrónicos Ludwig Schneider. Afirma que nunca receló del trabajo que le proponían precisamente por la comisión que le ofrecían que era de un 4%, comisión que le parecía normal.

Por su parte, Maite afirmó que era titular de una cuenta corriente en Citibank y pudo comprobar que se había efectuado una transferencia desde su cuenta sin que ella la hubiera ordenado; que la transferencia se efectuó vía internet y que ella normalmente accedía a ella desde el ordenador de su oficina que tenía los adecuados sistemas de seguridad. La representante legal de esta entidad bancaria manifestó que cuando puso de manifiesto su clienta Maite lo sucedido se pusieron en contacto con Barclays Bank donde estaba abierta la cuenta corriente a la que se había remitido el dinero desde la cuenta de Maite y les dijeron que el titular no daba orden de devolución del dinero, por lo que ya continuaron adelante con las actuaciones procedentes; afirmó desconocer quien había podido acceder a la cuenta corriente de Maite a través de la web de la entidad bancaria.

El magistrado de la instancia concluye que el acusado consintió en recibir en su cuenta bancaria determinadas cantidades de dinero que luego debía remitir a países de Europa del Este descontándose una cantidad en concepto de comisión, que debía tener al menos severas sospechas de la ilicitud de la operación concertada y que a pesar de ello decidió ejecutar una actividad esencial para el plan de los autores y por ello considera que es autor como cooperador necesario.

Como afirma la sentencia del TS citada en la recurrida 'Se está ante un caso de delincuencia económica de tipo informático de naturaleza internacional en el que los recurrentes ocupan un nivel inferior y sólo tienen un conocimiento necesario para prestar su colaboración, la ignorancia del resto del operativo no borra ni disminuye su culpabilidad porque fueron conscientes de la antijuridicidad de su conducta, prestando su conformidad con un evidente ánimo de enriquecimiento, ya supieran, no quisieran saber --ignorancia deliberada--, o les fuera indiferente el origen del dinero que en cantidad tan relevante recibieron. Lo relevante es que se beneficiaron con todo, o, más probablemente, en parte como 'pago' de sus servicios, es obvio que prestaron su colaboración eficiente y causalmente relevante en una actividad antijurídica con pleno conocimiento y cobrando por ello no pueden ignorar indefensión alguna, por su parte la 'explicación' que dieron de que no pensaban que efectuaban algo ilícito es de un angelismo que se desmorona por sí sólo. En la sociedad actual el acervo de conocimientos de cualquier persona de nivel cultural medio conoce y sabe de la ilicitud de una colaboración que se le pueda pedir del tipo de la que se observa en esta causa, y al respecto, hay que recordar que los recurrentes vivían en Madrid y no consta en los autos nada que pudiera ser sugestivo de un desconocimiento de la ilicitud de la colaboración que se le pedía, máxime cuando no se trataba de una colaboración gratuita sino que llevaba aneja un claro enriquecimiento personal. No hay por tanto ninguna posibilidad de derivar a ningún supuesto de error la acción de los recurrentes'.

También en el auto del TS de 27 de octubre de 2011 analizando un supuesto semejante al presente se dice 'Nada se hace preciso añadir a la exposición del Tribunal sentenciador para desechar la denuncia del recurrente sobre el desconocimiento del delito cometido, cualquier persona con un nivel intelectivo medio es sabedora, sin necesidad de especiales conocimientos técnicos y/o especial formación académica, de que para realizar una transferencia no es preciso valerse de la cuenta corriente de un tercero, lo que junto el cobro de la suma percibida como remuneración muestra indudablemente que la conducta voluntariamente llevada a cabo en modo alguno puede valorarse por quien la lleva a cabo en la forma en que el recurrente lo hizo como lícita, sino al contrario'.

En este caso el acusado afirma que tenia negocios inmobiliarios y consta que en la denuncia que él presenta tras ser él denunciado dice ser abogado por lo que no puede admitirse su afirmación de que el trabajo que le propusieron lo veía normal puesto que no es normal recibir una comisión por hacer de intermediario en unos envíos de dinero cuando esa intermediación no aparece como necesaria, pues no es necesario para remitir dinero a una persona en Ucrania que el dinero pase primero por la cuenta bancaria de una persona ajena y si así se hace sin duda el acusado dada su condición de abogado necesariamente conocía que estaba colaborando en una operación ilegal. Hay que tener en cuenta que es en los propios documentos aportados por el ahora recurrente en los que se le pone de manifiesto por las personas desconocidas que solicitan su colaboración que recibiría una comisión del 4% además de un salario de 1800 euros (folio 63) y todo ello por recibir dinero en su cuenta corriente y remitirlo rápidamente (le dan como tiempo límite dos horas) a las personas que se le indicaban (folios 38 y 39).

CUARTO.-En el cuarto motivo de su recurso la parte apelante alega 'error de apreciación en la prueba y existencia de versiones totalmente contradictorias (documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del tribunal, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios) desglosándolo en cuatro submotivos que se analizaran a continuación.

En el apartado I se dice 'falta de autor conocido por no existir prueba de cargo suficiente para fundamentar la sentencia y supuesto hecho denunciado no cumple el tipo del injusto o requisitos mínimos antijurídicos: no acreditación de haber actuado mediante 1ª.- Manipulación informática ni como 2º cooperador necesario'

De forma un tanto confusa se dice que ninguna de las declaraciones pueden llevar por si solas a la conclusión de que el Sr. Emilio haya realizado la estafa valiéndose de una manipulación informática o artificio semejante o usando internet, pues 'ninguna de esas declaraciones recogen expresión como tal y además no se las puede tener como documental o prueba válida' en la que se pueda basar la sentencia. En principio hay que decir que las declaraciones que han sido valoradas como prueba por el magistrado de la instancia lo han sido como lo que son, declaración del acusado y declaraciones testificales y no como prueba documental, sin perjuicio de que se haya tenido en cuenta otra que sí tiene ese carácter.

Ya se ha analizado con anterioridad la prueba practicada afirmando que la conclusión a la que llega el magistrado de la instancia la comparte este Tribunal y hemos de insistir que en la sentencia de la instancia no se declara probado que fuera el acusado quien efectuó manipulación informática alguna sino que ésta la llevaron a cabo personas desconocidas pero lo que sí está acreditado es que esas personas desconocidas (aquellas con las que intercambio correos el acusado) le propusieron colaborar recibiendo en su cuenta corriente el importe de determinadas transferencias cuyos fondos debía retirar a la mayor rapidez y remitirlos por otras vías a Ucrania, a personas a las que él tampoco conocía. Su participación no es la de un autor material sino la de un cooperador necesario para que se lleve a buen fin la maniobra defraudadora planeada puesto que es esencial su actividad de recibir los fondos en su cuenta corriente y remitirlos fuera de España.

Menciona la parte recurrente un dato que aparece al inicio de la denuncia que presentó Maite y que este Tribunal considera que no es más que un error puesto que en ella se dice 'Que denuncia los hechos que se detallan a continuación ocurridos el día 29/12/2009 en Internet, de. (Costa de Marfil).', para después de ser informada de su obligación de decir verdad empezar la denunciante a relatar lo sucedido. Esa referencia a Costa de Marfil carece de sentido cuando la denunciante afirma que denuncia a persona desconocida por efectuar una transferencia bancaria a través de internet por banca electrónica y no puede deberse más que a un error sin que afecte ni al contenido de la denuncia ni a la credibilidad de la testigo cuando declara en el acto del juicio.

Por otra parte, tampoco para la existencia del delito por el que se condena al ahora apelante es necesario la utilización de engaño puesto que como afirma la sentencia del TS anteriormente citada nº 533/2007 'Sobre la inexistencia de engaño por parte de los recurrentes, sólo recordar que dada la estructura de la estafa informática, y estamos en una estafa cometida a través de una transferencia no consentida por el perjudicado mediante manipulación informática, en tales casos no es preciso la concurrencia de engaño alguno por el estafador. En tal sentido, STS de 20 de noviembre de 2001 y ello es así porque la asechanza a patrimonios ajenos realizados mediante manipulaciones informáticas actúa con automatismo en perjuicio de tercero, precisamente porque existe la manipulación informática y por ello no se exige el engaño personal'.

También pone de manifiesto la parte apelante que existen dudas en la forma de actuar de los servicios informáticos de la entidad bancaria, claves de control y de seguridad en el acceso a las cuentas on-line de Citibank España, S.A. cuestionando de esta forma nuevamente la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio. Sostiene que cabe la posibilidad de que la denunciante hubiera contribuido a facilitar sus datos a empresas que se dedican al timo o que no tuviera instalados sistemas de seguridad o protección contra virus informáticos o que incluso, su madre utilizara el ordenador, pero salvo esta última posibilidad sobre la que no fue interrogada la testigo en el acto del juicio por lo que no existen razones para planteársela en esta alzada, los otros dos modos de obtención de los datos de la denunciante no constituirían más que diferentes modalidades de manipulaciones informáticas efectuadas por terceros desconocidos que no es sino lo que se ha declarado probado en la sentencia de la instancia, recordando una vez más que el acusado no ha sido condenado por ser autor material de ninguna manipulación de esa naturaleza sino por cooperar con las personas que llevaron a cabo esa manipulación para conseguir hacer suyo el dinero que conseguían de cuentas ajenas.

QUINTO.-El quinto motivo de la apelación aparece con el siguiente enunciado 'Por infracción de ley: I. Vulneración por indebida aplicación de los arts. 28 y 29 del C. Penal (autor y/o cooperador necesario) y II vulneración del art. 248.2 del C, Penal (estafa con ánimo de lucro y manipulación informática o artificio semejante) e indebida aplicación de los supuestos requisitos del injusto.

Al desarrollar este motivo en cada uno de los dos apartados en los que los subdivido vuelve a insistir en cuestionar la valoración que de la prueba practicada se ha practicado en el acto del juicio o a la inexistencia de engaño cuestiones a las que se ha dado ya respuesta con anterioridad.

SEXTO.-En el sexto de los motivos sostiene, de forma subsidiaria, que se ha vulnerado el art. 122 del C. Penal que considera que éste es el precepto que debería haberse aplicado de no prosperar el resto de los motivos que ha alegado y sostiene que en este caso debería entenderse que la participación del acusado es a titulo lucrativo y apreciar su único beneficio constatable que es de 108,36 euros, que al no superar los 400 euros, sería constitutiva de una falta invocando en apoyo de su tesis una sentencia del TS que analiza un supuesto de participación de un extraño en un delito especial propio que nada tiene que ver con el supuesto que se examina desde el momento en que el delito de estafa no es un delito especial propio y que ha quedado acreditado que el ahora recurrente tuvo participación en la comisión del delito como cooperador necesario de forma que debe responder por el delito que se cometió y con la responsabilidad civil que corresponde en función de los daños y perjuicios causados a la perjudicada.

SEPTIMO.-Los últimos dos motivos del recurso se formulan de forma subsidiaria para el caso de que no hubieran prosperado, como así ha sido, los seis motivos anteriores y en cada uno de ellos se efectúan alegaciones relacionadas con la apreciación de circunstancias atenuantes aun cuando no deja claro si sostiene que concurren las dos atenuantes que menciona o si las alega de forma subsidiaria, pero en todo caso este Tribunal considera que no concurre ninguna de las invocadas por la parte recurrente.

Se refiere en primer lugar a la atenuante de confesión y al respecto ha de ponerse de manifiesto que el TS ha sostenido con reiteración que 'tampoco tiene valor atenuante la confesión de la evidencia ya descubierta o que está a punto de descubrirse. Solamente se ha reconocido valor atenuatorio a la confesión o al reconocimiento de los hechos cuando viene acompañado de una aportación relevante que contribuye de modo decisivo a la restauración del orden jurídico alterado por el delito, entendiendo por tal aquélla que permita un esclarecimiento de lo sucedido mediante la comunicación a la autoridad de aspectos de importancia aún no conocidos y que no resultaran de descubrimiento inevitable y que, además, se ajuste a la realidad de los hechos según resulte de la valoración de la prueba realizada por el Tribunal'. (St. del TS 1054/2010 de 30 de noviembre y las que en ella se citan)

En este caso, en primer lugar el ahora apelante no ha reconocido los hechos por los que ha sido condenado como se comprueba con solo leer su declaración y por otra parte cuando él el 11 de enero de 2010 presenta ante la Guardia Civil el escrito denuncia que figura incorporado a los folios 33 y siguientes de los autos reconoce en ese mismo escrito que ya ha sido informado en las oficinas de Barclays que ya han sido denunciadas las transferencias que él había recibido en su cuenta corriente, por lo que no puede apreciarse la atenuante alegada.

Respecto de la atenuante de reparación del daño 'al haber puesto a disposición de las entidades bancarias (y por ende del Juzgado)' dos cantidades de dinero como consta al folio 7, tampoco puede prosperar.

El folio 7 al que se refiere la parte recurrente debe ser el documento nº 7 enumerado por Emilio cuando formula denuncia ante la Guardia Civil y ese documento aparece al folio 47 figurando en él dos resguardos de ingresos en la cuenta corriente de la que es titular Emilio en la entidad Barclays Bank por importe cada uno de ellos de 3000 euros; al folio siguiente figura también aportado por el propio Sr. Emilio copia de una carta remitida a dicha entidad en la que les informa que ha ingresado esas cantidades en su cuenta corriente al objeto de cubrir sus hipotéticas responsabilidades y que les prohíbe expresa y formalmente que, sin mediar orden judicial al efecto o autorización expresa y escrita suya, transfieran desde su cuenta corriente cantidad alguna a las cuentas origen de los fondos.

Es decir, ingresó en su cuenta corriente un total de 6000 euros sobre los que él tenía plena disposición por lo que afirmar que de esa forma ha reparado el daño no es admisible, más cuando también consta que al ser requerido para que prestara fianza tras ser dictado el auto de apertura del juicio oral se declaró insolvente.

Por todo ello, este Tribunal considera que ninguno de los motivos ni submotivos alegados por l aparte apelante ya sea con carácter principal o de forma subsidiaria puede prosperar y procede, en definitiva, la desestimación del recurso de apelación planteado, confirmando la sentencia recurrida y declarando de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por Emilio contra la sentencia pronunciada en estas diligencias por el Juzgado de lo Penal nº 20 de Madrid con fecha 5 de junio de 2012 , debemos declarar y declaramos no haber lugar al mismo y, en consecuencia, CONFIRMAMOSla resolución apelada en todas sus partes declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno así como, en su caso, a los ofendidos o perjudicados por el delito aun cuando no sean parte en la causa.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado a quo con certificación de la presente resolución a los fines procedentes.

Así por esta sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña Mª Luisa Aparicio Carril, estando celebrando audiencia pública en el mismo día, de que certifico.