Sentencia Penal Nº 738/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 168/2014 de 03 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona
SECCION SEGUNDA
Rollo de Apelación nº AF168/14
Juicio de Faltas nº 402/14
Juzgado de Instrucción nº 15 de Barcelona
S E N T E N CI A nº 738
En la ciudad de Barcelona a tres de septiembre de dos mil catorce
Visto en grado de apelación en el día de la fecha por S.Sª Ilma Doña Maria José Magaldi Paternostro,
Magistrada de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida en Tribunal
unipersonal, el Juicio de Faltas nº AF168/14 seguido bajo el nº 402/14 por el Juzgado de Instrucción nº 15 de
Barcelona por falta de apropiación indebida en el que fueron partes el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la
Acción Pública siendo parte denunciada Torcuato en virtud del recurso de apelación interpuesto por dicho
acusado contra la sentencia dictada en el mismo a 27 de mayo de 2014 por la Sra. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada contiene el fallo que se da aquí por reproducido por razones de economía procesal

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte anteriormente reseñada y admitido se le dio el trámite correspondiente por el Juzgado de Instrucción, remitiéndose las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial para la resolución del recurso planteado, teniendo entrada en la misma a 25 de julio de 2014, señalándose el día de la fecha para la resolución del mismo.



TERCERO.- En el presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales.



CUARTO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos probados de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.- No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada que se sustituyen por los contenidos en esta resolución

SEGUNDO.- Sustenta el recurrente el recurso de apelación que interpone contra la sentencia dictada en la primera instancia aun sin utilizar el concreto 'nomen iuris' en un esencial motivo jurídico: error en la valoración de la prueba en que habría incurrido el Juez a quo lo que habría comportado la sentencia condenatoria que pronuncia contra el mismo siendo así que se había practicado prueba insuficiente para fundar una sentencia condenatoria. Subsidiariamente solicita la imposición de la pena mínima legal.

Sobre la base de los argumentos expuestos en el escrito de formalización del recurso solicita en esta alzada la revocación de la sentencia y que se dicte otra de conformidad con sus pretensiones principal y subsidiariamente formuladas.

El recurso interpuesto debe prosperar en esta alzada por las razones jurídicas que se explicitan en los siguientes Fundamentos de Derecho

TERCERO. - En efecto, dos son las razones jurídicas que conducen a la revocación de la sentencia objeto de apelación y a la absolución del acusado: 1º) Los hechos que la Juez a quo declara probados no son subsumibles en ningún tipo penal sino que se limitan a describir un hecho en si mismo neutro: que el acusado tenía en su poder en el establecimiento Mercadona dos monederos pertenecientes a dos clientas. No se dice que dichos objetos hubieran sido sustraídos por el acusado, al que no se atribuye en sede de conclusiones definitivas dos faltas de hurto, o lo hubieran sido por persona desconocida y que el acusado, al que se acusa de dos faltas de apropiación indebida del articulo 623. 4 solo relacionables con el delito previsto en el articulo 253, con animo de lucro se hubiera apropiado de dichos monederos que habían sido perdidos por sus dueñas.

Y aun cuando en el Fundamento de Derecho numero Segundo explicita en mayor medida los hechos ( aun cuando no son llamadas como testigos las clientas para aportar procesalmente su testimonio acerca de cómo y cuando 'perdieron' los monederos) para nada, ni siquiera en dicho Fundamento de Derecho , alude al tipo subjetivo, es decir, al dolo y el esencial elemento subjetivo del injusto del animo de lucro que deben guiar el propósito del autor lo que, por tratarse de requisitos típicos esenciales tampoco subsanaría la defectuosa redacción de los hechos probados en cuanto son ya numerosas las STS que sostienen la no viabilidad de completar el sustrato fáctico en los Fundamentos de Derecho en el sentido de que todos los hechos que por probados serán subsumidos en los correspondientes preceptos penales deben estar expresamente recogidos en el apartado de hechos probados, incluso los accidentales como lo son los que fundamentan por ejemplo la reincidencia. Así, la STS de 27 de abril de 2009 expresa que en los hechos probados ' deben constar los elementos fácticos relevantes para la definición del tipo penal, no siendo correcto completar el factum con elementos fácticos deslizados indebidamente en la motivación cuando tales elementos no completan sino que suplen ausencias relevantes para la definición del tipo legal' ( En el mismo sentido SSTS de 31 de enero de 2003 , de 12 de marzo de 2009 , de 2 de julio de 2009 , de 9 de junio de 2010 y de 24 de febrero de 2011 ).

2º) Pero incluso con una completa redacción del sustrato fáctico que se califica como apropiación indebida la conducta a juicio de este Tribunal es atípica. La razón es la siguiente: Aun cuando la conducta descrita en el articulo 253 del CP se inserta en el mismo Capítulo que la apropiación indebida, no hay duda jurídica de que se tratan de infracciones penales de estructura totalmente distinta , obedeciendo la ubicación sistemàtica del tradicionalmente denominado 'hurto de hallazgo' desde el Capitulo dedicado a los hurtos punibles al Capitulo en el que se inserta la apropiación indebida a un capricho del legislador no explicado ni explicable dogmaticamente, por lo que debe entenderse que cuando en el articulo 623 el legislador se refiere a la 'apropiación indebida' constitutiva de falta lo hace a la estructura tipica descrita en el articulo 252 del CP ( y no al hurto de hallazgo del articulo 253 CP ) del mismo modo que cuando se refiere a la 'estafa' constitutiva de falta lo hace a la estructura típica descrita en el articulo 248 del y no a las descritas en el articulo 250 del CP ( la estafa de gravamen). Y que ello es así lo evidencia que cuando ha querido elevar a infracción penal el hurto de uso de vehiculo de motor inferior a 400 euros lo ha regulado expresamente en el articulo 623.3 del CP .



CUARTO. , Se declaran de oficio las costas procesales de la primera instancia y las del recurso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas jurídicas de general aplicación al caso, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por Torcuato contra la sentencia dictada a 27 de mayo de 2014 por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Manresa en el Juicio de Faltas nº 113/2014 debo revocar y revoco dicha sentencia en el sentido de absolver libremente a Torcuato de la falta de apropiación indebida del que venía acusado declarando de oficio las costas procesales de la primera instancia y las del recurso.

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Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará al Ministerio Fiscal y a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, la pronunciamos, mandamos y firmamos