Sentencia Penal Nº 738/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 59/2014 de 16 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN VEINTE

ROLLO Nº 59/2014

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE GRANOLLERS

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 111/2012

APELANTE: Borja

SENTENCIA Nº 738/2014

Ilmos. Sres:

Dª. MARÍA DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ

D. JOSÉ EMILIO PIRLA GÓMEZ

Dª MARÍA JESÚS MANZANO MESEGUER

Barcelona, a dieciseis de Julio de dos mil catorce.

VISTO el presente Rollo de Apelación nº 59/2014, dimanante del Procedimiento Abreviado 111/2012 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Granollers, seguido por un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar el que se dictó sentencia el día 19 de diciembre de 2013. Ha sido parte apelante Borja y parte apelada el Ministerio Fiscal y Josefa .

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada declarada probados los siguientes hechos:

'SE DECLARA PROBADO que Borja , mayor de edad y sin antecedentes penales, respecto del cual recaía la prohibición de comunicarse a su ex pareja Josefa por cualquier medio dictada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Mollet del Vallés (Violencia de Género) a través de Auto de fecha 29 de diciembre de 2009 convenientemente notificada ese mismo día.

Borja , a sabiendas de la existencia y vigencia de la mencionada medida cautelar (orden de protección) y conociendo que incumplía la misma; envió a la cuenta de Facebook de Josefa , mensajes los siguientes días:

- el día 11 de enero de 2010 a las 19:45 horas.

- el día 12 de enero de 2010 a las 19:40 horas.

- el día 13 de enero de 2010 a las 07:42 horas, a las 07:48, y a las 8:03 horas.

- el día 18 de enero de 2010 a las 09:01 horas y a las 17:32 horas.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la citada sentencia dice lo siguiente:

'Que debo condenar y condeno a Borja como autor criminalmente responsable de un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a lap ena de nueve meses y un día de prisión, con la inhabilitación especial por el tiempo de la condena y costas procesales causadas.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación dentro del plazo legal de diez días por la parte apelante ya indicada en el encabezamiento de esta resolución. Admitido a trámite dicho recurso se cumplimentó por el Juzgado de lo Penal el traslado del mismo al resto de partes, por un plazo común de diez días, para que pudieran alegar lo pertinente en defensa de sus derechos. Posteriormente, los autos se elevaron a esta Audiencia Provincial.

CUARTO.- Recibida la causa en esta Sección Veinte de la Audiencia se dictó diligencia de ordenación ordenando la incoación del presente Rollo de Apelación, que fue numerado y registrado. Con arreglo al turno de reparto previamente establecido se nombró magistrado ponente; y tras examinar la causa y los escritos presentados, no habiéndose solicitado prueba en esta alzada, la celebración de vista no se consideró necesaria por este Tribunal, quedando pendiente el Rollo para la deliberación y resolución del recurso, lo que se ha efectuado en el día de la fecha.

Ha sido designada Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA JESÚS MANZANO MESEGUER que expresa el criterio unánime del Tribunal.

Fundamentos

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada. También sus fundamentos jurídicos en cuanto no se opongan a los de la presente, y

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se alza la representación procesal de Borja alegando como motivos de impugnación vulneración del principio de presunción de inocencia, in dubio pro reo e inexistencia de continuidad delictiva.

Dentro del primer motivo de impugnación sostiene el recurrente que no se ha practicado prueba de cargo suficiente que desvirtúe el principio de presunción de inocencia que ampara al acusado pues la denunciante no es persistente en la incriminación, ya que en el plenario manifestó que no estaba segura que fueran del acusado, sin que se haya practicado ninguna prueba pericial acerca de la IP del ordenador desde el cual se enviaron los mensajes a la denunciante.

Cabe recordar que uno de los principios cardinales del 'ius puniendi' es aquel que proclama la presunción de que toda persona acusada de una infracción penal es inocente mientras no se demuestre lo contrario, principio configurado como derecho fundamental en el art. 24 de la Constitución y que comporta las cuatro siguientes exigencias: 1º).- La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal, corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una 'probatio diabólica', de los hechos negativos; 2º).- Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el acto del juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad; 3º) De dicha regla general sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el derecho de defensa y especialmente la posibilidad de contradicción; y, 4º).- La valoración conjunta de la prueba practicada, es una potestad exclusiva del juzgador que éste ejerce libremente, con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración [ Sentencias del Tribunal Constitucional 76/1990 ( RTC 1990 76); 138/1992 ( RTC 1992 138); 102/1994 (RTC 1994 102), etc].

Este derecho es de naturaleza provisoria, es decir, iuris tantum y compatible con el art. 741 de la LECr ., en el sentido de que sin prueba de cargo no cabe condena, pero existiendo ésta, aunque haya una contraprueba de descargo, aunque los distintos medios probatorios puedan ser contradictorios, aunque las declaraciones entre unos y otros no sean coincidentes, e incluso cuando la evolución de una o de varias manifestaciones en concreto de las mismas personas supongan contradicciones absolutas o relativas, el Tribunal es libre, motivándolo, para establecer las correspondientes credibilidades de unas declaraciones respecto de otras, o de cada una de las versiones de un mismo declarante. Es decir, como ha señalado reiterada jurisprudencia, el derecho a la presunción de inocencia, consagrado con rango fundamental por el art. 24.2 de la CE , puede enervarse si concurre una mínima actividad probatoria de cargo, que se haya obtenido con todas las garantías legales suficientes para deducir de forma inequívoca la participación en los hechos de las personas acusadas, como así ha sucedido en este caso con las pruebas incriminatorias tenidas en cuenta.

En efecto, el Juez a quo, en virtud de la privilegiada posición que la inmediación le confiere, analiza la denuncia y las diferentes declaraciones de la Sra. Josefa a lo largo del procedimiento, valorando también el hecho de que en el plenario la denunciante no se mostró tan segura acerca de la autoría de los mensajes que recibió. Lo cierto es que no se cuestiona la recepción de dichos mensajes en su cuenta de Facebook y el contenido de los mismos obra a folios 22 a 26 de la causa. De dicho contenido el Juez a quo realiza una inferencia lógica y acorde al sentido común que le lleva a concluir que fueron remitidos por el acusado, certeza que también alcanza a esta Sala, pues en dichos mensajes se hace referencia a la existencia de la denuncia y a otros extremos íntimos de la pareja. A ello hay que añadir que el acusado en su declaración en fase de instrucción, folio 65, reconoció haber enviado los mensajes, siendo interrogado por el Ministerio Fiscal acerca de tal declaración, por lo que fue introducida debidamente en el plenario.

Por tanto se ha practicado prueba de cargo suficiente y el motivo se desestima.

SEGUNDO.-Como segundo motivo de impugnación se alega la inexistencia de delito continuado citando la STS 33/2010 , que señala: 'En todo caso, si la medida vulnerada era el veto de reanudar la comunicación con las personas indicadas - esposa e hijos de ésta-, una vez que tal reanudación se llevó a cabo, la vulneración queda definitivamente consumada. De tal suerte que la persistencia en ella no añade mayor antijuridicidad, ni cabe tener por existente una reiteración delictiva, en la medida que aquella ruptura no desaparece mientras no se repone el estado de preceptiva incomunicación que había sido ordenado.

No cabe para tal medida un régimen sobre unidad o pluralidad de infracciones diverso del establecido para otras medidas como la prohibición de reanudar la convivencia, o fuera de tal ámbito, la prohibición de conducir vehículos de motor. Y es obvio que la duración de la convivencia o su fracción en actos múltiples, o la persistencia en el comportamiento de conducir vehículos, no puede entenderse que constituya sino un único incumplimiento de la única prohibición.'

No obstante existen sentencias posteriores del Alto Tribunal en sentido contrario. Así, cabe citar la STS 304/2013, de 26 de abril , que admite la continuidad delictiva en un supuesto en que el acusado se aproximó en tres ocasiones a la vivienda de la perjudicada cuanto era plenamente consciente que eso lo tenía judicialmente prohibido. La STS de 14 de diciembre de 2011 , que considera que aunque las medidas cautelares se adoptasen en resoluciones distintas, habría un único delito continuado de quebrantamiento de condena en el caso de que el acusado actuara con dolo unitario de hacer caso omiso de la obligación de acercarse a la mujer ni de comunicarse con ella. Por su parte, el reciente Auto 162/2014, de 20 de febrero, que en su fundamento jurídico segundo establece: 'Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del art. 74 en relación con el art. 468.2 del CP .

A) Alega el recurrente que la conducta del acusado, al haberse acercado a la víctima el día 2 de octubre en la forma que se refirió en el motivo anterior, y haber enviado el mismo día, mientras ella denunciaba los hechos, un sms, debe considerarse una unidad natural y normativa de acción, no siendo de aplicación el art. 74 del CP .

B) Tanto en la unidad natural de acción como en el delito continuado concurren una pluralidad de hechos desde una perspectiva ontológica o fenomenológica. Lo que sucede es que en el primer caso los hechos albergan una unidad espacial y una estrechez o inmediatez temporal que, desde una perspectiva normativa, permiten apreciar un único supuesto fáctico subsumible en un solo tipo penal. En cambio, en los casos en que no se da esa estrecha vinculación espacio-temporal propia de las conductas que se ejecutan en un solo momento u ocasión, sino que se aprecia cierto distanciamiento espacial y temporal, no puede hablarse de una unidad natural de acción sino de distintos episodios fácticos insertables en la figura del delito continuado. De modo que cuando los diferentes actos naturales no presentan la inmediatez y proximidad propias de la unidad natural de acción subsumible en un solo tipo penal pero tampoco alcanzan la autonomía fáctica propia del concurso de delitos, ha de acudirse a la figura intermedia del delito continuado ( STS 04-06-12 ).

C) De nuevo el hecho probado hace improsperable el motivo; el acusado el día 2 de octubre, primero, con conocimiento de la orden de alejamiento que sobre él pesaba, sobre las 7.00 h sorprendió con su presencia a la víctima, y con un cúter rosa en su mano, la obligó a subirse a la furgoneta y a circular hasta que llegaron a la C/ Emilio Tuya de la citada localidad, donde Elisabeth introduciéndose por dirección prohibida aprovechó la confusión del acusado para abandonar el vehículo y pedir ayuda en un kiosco cercano. Y, más tarde, ese mismo día, cuando ella se encontraba en comisaría interponiendo denuncia recibió el indicado SMS del acusado. El motivo invoca en sus argumentos un supuesto en que se estimó que existía unidad de acción y no continuidad delictiva por una pluralidad de actos de comunicación. En el caso, estamos en presencia de dos actos diferenciados, una aproximación y una comunicación, conductas ambas que el acusado no podía realizar, que tienen características diferentes.'

En el presente caso nos encontramos con cuatro quebrantamientos realizados en cuatro días diferentes, existiendo cinco días de diferencia entre los dos últimos.

Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso confirmando la resolución de instancia.

TERCERO.-Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de Borja , contra la sentencia dictada el día 19 de diciembre de 2013 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Granollers, en Procedimiento Abreviado nº 111/12, seguido por un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar, CONFIRMAMOS dicha resolución. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados que no hubieren comparecido, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal nº 2 de Granollers del que proceden, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, en audiencia pública. Doy fe.