Sentencia Penal Nº 738/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 848/2014 de 09 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071
Teléfono: 914934388,914934386
Fax: 914934390
GRUPO 5
37051530
N.I.G.: 28.013.00.1-2013/0002381
Procedimiento Abreviado 848/2014
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 02 de Aranjuez
Procedimiento Origen: Diligencias Previas Proc. Abreviado 426/2013
AUDIENCIA PROVINCIAL PAB 848/2014
SECCIÓN TREINTA DPA 47/2013
Jdo. Instr. 2 ARANJUEZ
S E N T E N C I A N° 738/2014
Magistrados:
Carlos MARTIN MEIZOSO
Rosa M QUINTANA SAN MARTÍN (ponente)
Carlos ÁGUEDA HOLGUERAS
En Madrid, a nueve de octubre de dos mil catorce.
Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, seguida por un delito contra
la salud pública.
El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra Felix , con DNI NUM005 , representado por la
Procuradora Dª María Colina Sánchez y asistido del Letrado D. Alberto Domínguez Salgado, y contra Isidro
, con DNI NUM006 , representado por la Procuradora Dª Milagros Pastor Fernández y asistido del Letrado
D. Alberto Bravo Piña.

Antecedentes

I . En la vista del juicio oral, celebrada el pasado 2 de octubre de 2014, se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio de los acusados y testifical de Leonor y de los Policías Nacionales con carné profesional NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 , NUM012 y NUM013 así como prueba pericial efectuada por los policías Nacionales con carné profesional NUM014 , NUM015 , NUM016 y NUM017 .

II. El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de: - Un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal . Imputó la responsabilidad en concepto de autores a los acusados Felix y Isidro , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, y solicitó que se les impusieran las siguientes penas: a.- a Felix , la pena de de cuatro años y tres meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10.000 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dos meses de prisión. Comiso de las sustancias intervenidas.

b.- a Isidro la pena de dos años y tres meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3.000 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dos meses de prisión. Comiso de las sustancias intervenidas.

responsabilidad en concepto de autor al acusado - Un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1 y 2.1 del Código Penal . Imputó la Felix de la responsabilidad y solicitó que se le impusiera la pena de 2 años y 3 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Comiso de las sustancias intervenidas.

Costas.

III. La defensa del acusado a Felix solicitó la libre absolución del mismo. Subsidiariamente interesa se aplique el subtipo atenuado del párrafo segundo y que se le baje la pena un grado. Solicita sea apreciada la atenuante de drogadicción.

IV.- La defensa del acusado Isidro solicitó la libre absolución del mismo.

HECHOS PROBADOS Agentes de la Policía Nacional, como consecuencia de la orden de detención e ingreso en prisión cursada por el Juzgado de lo Penal n° 1 de Toledo en la Ejecutoria 2542/09 sobre Felix (mayor de edad y con antecedentes penales no computables) y de la información que se veía recibiendo sobre la posibilidad de que residiera junto a su esposa a hijos en el domicilio sito en la CALLE000 n° NUM018 - NUM019 , puerta NUM020 , de la localidad de Aranjuez, donde además se tenía también conocimiento de que podrían efectuarse operaciones de ofrecimiento a terceros de sustancias estupefacientes, procedieron a realizar vigilancias del citado inmueble y sobre las 11:00 horas del día 11 de abril de 2013, los agentes observaron cómo Isidro , sin la concurrencia de circunstancias modificativas (mayor de edad y sin antecedentes penales, conocido por el apodo de ' Pesetero '), a bordo del vehículo Opel Calibra con matrícula KE-....-K de color negro llegó al inmueble citado por la calle Peñarredonda, detuvo el vehículo, tocó el claxon y desde una de las ventanas del piso sometido a vigilancia Felix le arrojó tres objetos que Isidro recogió abandonado el lugar a bordo del Opel Calibra en dirección a su domicilio sito en la CALLE001 de Aranjuez en cuyo portal, el número NUM021 , fue detenido por funcionarios policiales que formaban parte del dispositivo de vigilancia establecido y habían sido alertados por los compañeros que habían visto el lanzamiento y recogida.

En el curso del cacheo efectuado a Isidro , se encontraron entre sus vestimentas tres envoltorios de papel y otro de plástico conteniendo en su interior una sustancia blanca que debidamente analizada resultó ser cocaína: - 9,889 gr. de cocaína con una pureza del 22,8% (2,25 gramos de cocaína pura); - 10,008 gr. de cocaína con una pureza del 22,9% (2,29 gr. de cocaína pura); - 9,922 gr. de cocaína con una riqueza del 23,3% (2,31 gr. de cocaína pura); - 0,248 gr. de cocaína con una riqueza del 22,6% (0,06 gr. de cocaína pura) Es decir, un total de 6,90 gramos de cocaína que Isidro iba a destinar a la venta a terceras personas pudiendo haber obtenido, por su venta en el mercado ilícito, un beneficio de 1.408,61 euros en la venta por dosis y de 2.130,28 euros en la venta por gramos.

Ante lo expuesto y también por la información que, como hemos dicho, se venía recibiendo, se solicitó autorización judicial para la entrada y registro en el domicilio de Felix sito en la CALLE000 n° NUM018 - NUM019 , puerta NUM020 , de la localidad de Aranjuez, que fue debidamente autorizado mediante auto de fecha 11 de abril de 2013, dictado por el Juzgado de Instrucción n° 2 de la localidad.

El registro se inició a las 05:30 horas del 12 de abril de 2013 y en el momento de la entrada, tras ser derribada la puerta por la negativa de los moradores a abrirla voluntariamente, detectada la presencia policial por Felix , procedió este a arrojar desde la ventana con vistas a la calle Peñarredonda varios efectos que cayeron sobre el paso de peatones y resultaron ser: - Una caja de plástico con el anagrama de la marca Llama en cuyo interior había una pistola semiautomática del calibre 9 mm Parabellum, marca Llama, modelo M-82, con un cartucho en la recámara y dos cargadores. Tenía el número de serie borrado.

- Una pistola semiautomática calibre 6,35 mm Browning marca FN, modelo Baby, con número de serie NUM022 , con un cartucho en la recámara y un cargador con cinco cartuchos metálicos de percusión anular.

- Una mochila, que contenía en su interior cuatro trozos de una sustancia que debidamente analizada resultó ser hachís; 54 cartuchos metálicos de calibre 9 mm Parabellum; 32 cartuchos metálicos de calibre 6,35 mm Browning; una funda para pistola con cinturón para portarla; un rollo de papel trasparente; una balanza de precisión en la que se detectaron restos de cocaína, lidocaína, cafeína, fenacetina, paracetamol y c. cannábicos; un cuaderno con la anotación manuscrita de Pesetero y la cantidad de 85.

Las dos pistolas se encontraban en buen estado de conservación y en condiciones aptas para su funcionamiento.

Los 54 cartuchos de calibre 9 mm Parabellum, resultaron idóneos para pistola marca Llama.

Los 32 cartuchos metálicos del calibre 6,3 Smm Brownin, resultaron idóneos para su uso en la pistola FN Browning.

Los otros cinco cartuchos no resultaron aptos para ninguna de las dos armas.

El acusado Felix carecía de permiso y guía de pertenencia sobre las armas.

Asimismo, en el interior del domicilio se encontraron 80 euros en billetes de 5, 10 y 20 euros, procedentes del tráfico ilícito de estupefacientes; un cúter impregnado con una sustancia de color marrón en su hoja en la que se detectaron c. cannábicos y una caja de zapatos que contenía cogollos de la planta conocida como marihuana, sustancia que no causa grave daño a la salud.

Las sustancias intervenidas en el interior del domicilio del acusado Felix resultaron ser 98,522 gr., 270 gr, 53,762 gr, 59,449 gr, 0,718gr, 12,000 gr, todo ello de resina de cannabis, sustancia que no causa grave daño a la salud.

Felix iba a destinar las sustancias a la venta a terceras personas.

El hachís hubiera podido alcanzar, en el mercado ilícito, un precio de 2.750,62 #, y la marihuana de 56,64 #.

Felix es consumidor de cannabis lo que no le genera dependencia ni limitación alguna de sus facultades volitivas e intelectiva.

Fundamentos

I.- Cuestiones previas: Pretensión de nulidad En el trámite de las cuestiones previas al juicio oral previsto en el artículo 786.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la defensa del acusado Felix alegó la vulneración del artículo 18.1 de la Constitución en relación con los artículos 24.1 y 24.2 de la misma, con la consecuencia de ser nulo el registro llevado a cabo ya que, en el parecer de la indicada parte, el auto judicial autorizando la entrada y registro en el domicilio de su defendió no expresaba ningún indicio de criminalidad, tampoco el oficio policial en el que se basó la petición, careciendo de motivación, por lo que se debe declarar la nulidad de dicho oficio y del auto.

Sobre la motivación del auto autorizando la entrada y registro en un domicilio existe una amplia Jurisprudencia del Tribunal Constitucional de la que son ejemplo las SSTC 8/2000 y 136/2000 .

En la primera de ellas se establece que estos defectos han de ser examinados a la luz del contenido del derecho a la inviolabilidad del domicilio en el artículo 18.2 CE y de la jurisprudencia constitucional. Por consiguiente ha de partirse de que ninguna entrada o registro podrá hacerse sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito. Esta resolución judicial de autorización de entrada y registro constituye un mecanismo de orden preventivo para la protección del derecho ( STC 160/1991 ), que solo puede cumplir su función en la medida en que esté motivada, constituyendo la motivación, entonces, parte esencial de la resolución judicial misma ( SSTC 290/1994 , 50/1995 , 126/1995 , 41/1998 , 139/1999 y 171/1999 ).

A este respecto, ha de señalarse que no se da garantía alguna cuando la resolución... se produce con un mero automatismo formal ( SSTC 22/1984 , 137/1985 , 126/1995 y 139/1999 ), pues la autorización judicial vista desde la perspectiva de quien ha de usarla, o... sufrir la intromisión, consiste en un acto decomprobación donde se ponderan las circunstancias concurrentesy los intereses en conflicto, público y privado, para decidiren definitiva si merece el sacrificio de éste, con la limitación consiguiente del derecho fundamental ( STC 50/1995 ).

Por tanto, la exigencia de motivación de la autorización judicial constituye la vía de verificación de la existencia de la ponderación judicial requerida como garantía de la excepcionalidad de la injerencia permitida por el artículo 18.2 CE y, en todo caso, como garantía de la proporcionalidad de la restricción de todo derecho fundamental ( STC 171/1999 ).

Consecuencia de todo ello es que la autorización ha de expresar los extremos necesarios para comprobar que la medida de injerencia domiciliaria, de un lado, se funda en un fin constitucionalmente legítimo ( STC 41/1998 ), de otro, está delimitada de forma espacial, temporal y subjetiva, y, por último, es necesaria y adecuada para alcanzar el fin para cuyo cumplimiento se autoriza (139/1999) . Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma, resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión ( SSTC 49/1999 , 166/1999 y 171/1999 ).

Como ha recordado la doctrina de la STC 49/1999 , la relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas, que... no son tan solo circunstancias meramente anímicas, sino que «precisan, para que puedan entenderse fundadas, hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control, y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionaruna base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o seva a cometer el delito sin que puedan consistir en valoracionesacerca de la persona. Estas sospechas han de fundarse en datos fácticos o indicios, en buenas razones o fuertes presunciones (SSTEDH caso Klass, caso Ludi, S 15 Jun. 1992 ), o en los términos en los que se expresa el actual artículo 579 Ley de Enjuiciamiento Criminal en indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa (artículo 579.1), o indicios de la responsabilidad criminal (artículo 579.2 ) ( STC 166/1999 ).

En la STC 136/2000 se expresa que ha de resolverse si el auto debatido revela la toma en consideración por el Juez de elementos de convicción que constituyan algo más que meras suposiciones o conjeturas de la existencia de un delito o de su posible comisión, esto es, la apoyatura en datos objetivos suficientes para apreciar la necesidad e idoneidad de la medida como elementos necesarios del juicio de proporcionalidad que pudiere efectuarse, siquiera a posteriori, entre el sacrificio del derecho fundamental y la causa a que obedece.

Señala que respecto al derecho reconocido en el artículo 18.2 CE el Tribunal Constitucional tiene establecido que la entrada en el domicilio sin el permiso de quien lo ocupa, ni estado de necesidad, solo puede hacerse si lo autoriza el Juez competente; en esta autorización descansa la legimitidad del registro domiciliario, según refleja el grupo de normas pertinentes artículos 18.2 CE , 87.2 Ley Orgánica del Poder Judicial y 546 Ley de Enjuiciamiento Criminal ...

Nuestra doctrina ha ido perfilando cuál ha de ser el contenido de las resoluciones judiciales que autorizan entradas y registros en domicilios, cuando éstas se adoptan en un procedimiento penal para la investigación de hechos de naturaleza delictiva. La STC 239/1999 , señala los requisitos esenciales: La motivación para ser suficiente debe expresar con detalle el juicio de proporcionalidad entre la limitación que se impone al derecho fundamental restringido y su límite, argumentando la idoneidad de la medida, su necesidad y el debido equilibrio entre el sacrificio sufrido por el derecho fundamental limitado y la ventaja que se obtendrá del mismo ( STC 62/1982 , 13/1985 , 151/1997 , 175/1997 , 200/1997 , 177/1998 y 18/1999 ) . El órgano judicial deberá precisar con detalle las circunstancias espaciales (ubicación del domicilio) y temporales (momento y plazo) de la entrada y registro y, de ser posible, también las personales (titular u ocupantes del domicilio en cuestión) ( SSTC 181/1995 , 290/1994 y ATC 30/1998 ).

A esta primera información, indispensable para concretar el objeto de la orden de entrada y registro domiciliarios, deberá acompañarse la motivación de la decisión judicial en sentido propio y sustancial, con la indicación de las razones por las que se acuerda semejante medida y el juicio sobre la gravedad de los hechos supuestamente investigados, e igualmente, tener en cuenta si se está ante una diligencia de investigación encuadrada en una instrucción judicial iniciada con antelación, o ante una mera actividad policial origen, justamente, de la instrucción penal. No es necesario cimentar la resolución judicial en un indicio racional de comisión de un delito, bastando una notitia criminis alentada por la sospecha fundada en circunstancias objetivas de que se pudo haber cometido, o se está cometiendo o se cometerá el delito o delitos en cuestión: idoneidad de la medida respecto del fin perseguido; la sospecha fundada de que pudiera encontrarse pruebas o pudieran éstas ser destruidas, así como la inexistencia o la dificultad de obtener dichas pruebas acudiendo a otros medios alternativos menos onerosos: su necesidad para alcanzar el fin perseguido; y, por último, que haya un riesgo cierto y real de que se dañen bienes jurídicos de rango constitucional de no proceder a dicha entrada y registro, que es en lo que en último término fundamenta y resume la invocación del interés constitucional en la persecución de los delitos, pues los únicos límites que pueden imponerse al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio son los que puedan derivar de su coexistencia con los restantes derechos fundamentales y bienes constitucionalmente protegidos a falta de otra indicación en el precepto constitucional sobre sus límites: juicio de proporcionalidad en sentido estricto ( STC 239/1999 ).

Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma, resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión ( SSTC 49/1999 , 166/1999 , 171/1999 y STC 8/2000 ).

En ciertos casos, y según las circunstancias, en particular si ya hay una instrucción judicial en marcha, es posible complementar algunos de los extremos del mandamiento de entrada y registro con los detalles que se hagan constar en el oficio policial solicitando la medida, incluso asumiendo las razones expuestas en éste ( SSTC 49/1999 y 139/1999 ) . Cuando el órgano judicial no obra por propio impulso, estas últimas razones o motivos han de exteriorizarse en la solicitud, de tal modo que proporcionen una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito, que deben «ser accesibles a terceros», en el sentido de expresar que el conocimiento de los hechos, el sustento de la sospecha en sí tiene procedencia y existencia ajena a los propios policías que solicitan la medida ( STC 166/1999 ).

En el presente caso el auto dictado por el Juez de Instrucción (folios 15 a 17) contiene una motivación suficiente pues en él se dice que el oficio policial en el que se basaba la petición de entrada y registro tenía como origen la requisitoria del Juzgado de 1 Penal n° 1 de los de Toledo dictada en la ejecutoría 2524/2009.

Que para la localización del requisitoriado, Felix , se había establecido por funcionarios de la Policía Nacional un dispositivo de vigilancia en el domicilio sito en la CALLE000 n° NUM018 , NUM019 , puerta NUM020 de Aranjuez donde, por informaciones diversas, entendían que podía residir y que además, fruto de talles vigilancias, el día en que se solicitaba la autorización judicial habían presenciado los funcionarios de policía una operación de compra de sustancia estupefaciente en el domicilio vigilado y detenido al comprador en cuyo poder habían incautado 33 gramos de cocaína.

Y en cuanto al oficio policial (folios 2 a 6) sienta una hipótesis basada no en sospechas o conjeturas sino en datos y elementos objetivos que justificaban tal injerencia, ofreciéndose una puntual y detallada información, dándose cumplido acatamiento de cuantas exigencias sobre motivación, necesidad y proporcionalidad viene proclamando la doctrina del Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo. El oficio policial facilitó datos objetivos verificables en una doble dirección: a) sobre la posible comisión de un delito contra la salud pública y b) de la posible implicación de Felix , en ese momento investigado. Así lo estableció el Tribunal Supremo en su sentencia 1220/2011, de 11 de noviembre siendo ponente Alberto Jorge Barreiro, en el que se decía que no constaban en las diligencias policiales datos de interés que legitimaran la medida de investigación acordada, alegato que se rechazaba recordando que '...este Tribunal de Casación, siguiendo ladoctrina constitucional, tiene establecido en reiteradasresoluciones ( SSTS 77/2007, de 7-2 ; 610/2007, de 28-5 ; 104/2008, de 4-2 ; 304/2008, de 5-6 ; 406/2008, de 18-6 ; 712/2008, de 4-11 ; 778/2008, de 18-11 ; 5/2009, de 8-1 ; y 737/2009, de 6-7 ) que la medida debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación. Ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos facilitados por la policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencie de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe decidir sobre la medida, pues de lo contrarío se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial. Y es obvio que el Juez, como director de la investigación judicial, no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio. En definitiva, en la terminología del TEDH, se deben facilitar por la autoridad policial las ' buenas razones ' o ' fuertes presunciones ' a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi -5 de junio de 1997-,o Klass -6 de septiembre de 1998-. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECrim '.

II.- Sobre los hechos
PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de: 1°) . - Un delito contra la salud pública previsto y penadoen el art. 368 del Código Penal , en su modalidad de sustanciasque causan grave daño a la salud, por reunir la totalidad de los requisitos configuradores del tipo, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de febrero 3 , 4 y 31 de marzo , 24 de abril , 22 y 29 de mayo , 7 de junio , 10 de julio , 4 , 16 , 23 y 24 de octubre , 7 y 10 de noviembre y 1 de diciembre de 2000 , 5 y 14 de febrero , 9 y 14 de marzo , 5 y 9 de abril , 14 y 16 de mayo , 21 de junio , 12 , 16 y 18 de julio , 23 y 30 de octubre , 6 y 23 de noviembre , 3 y 21 de diciembre de 2001 , 28 de enero , 25 de marzo , 22 de abril , 8 de julio , 28 de octubre , 5 de noviembre y 30 de diciembre de 2002 , 14 de octubre de 2003 , 20 de enero de 2004 , 22 de septiembre y 22 de octubre , 9 y 14 de noviembre de 2005 , 8 de febrero de 2006 , 1 de junio de 2007 y 18 de abril de 2008 ), como son: a) El elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin; conviene precisar que basta un único acto de tráfico, en cualquiera de sus formas, para que surja el delito, que no exige en modo alguno la habitualidad o dedicación permanente, ni la concurrencia de un concepto estricto de comercialización o mercantilización ( Sentencias de 23 de abril de 1997 y 11 de julio de 2001 ) b) El objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas (Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas; o, respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica).

La cocaína, sustancia incorporadas a la Lista I del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986, cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancias causantes de grave daño a la salud y llevan a configurar el subtipo agravado del art. 368 ( Sentencias de 5 y 14 de febrero , 25 de abril de 1996 y 11 de septiembre de 1996 , 19 de febrero , 18 de marzo , 1 de julio y 2 de diciembre de 1997 , 11 de marzo y 14 de abril de 1998 , 27 de enero , 14 de julio , 6 y 25 de octubre de 1999 , 28 de febrero , 6 y 29 de marzo , 23 de abril y 10 de julio de 2000 , 5 de mayo de 2003 , 13 de abril de 2004 y 23 de marzo de 2006 ).

El hachís y la resina de cannabis son sustancias que no causan grave daño a la salud.

c) La ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario; d) El ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo legal el supuesto de autoconsumo.

En lo que se refiere a la naturaleza, calidad y cuantía de la sustancia intervenida en poder de Isidro y en la arrojada a la calle desde una de las ventanas de su domicilio por Felix , consta en la causa un dictamen pericial exhaustivo en el que se especifican todos los datos reflejados en la premisa fáctica (folios 192 y siguientes de la causa) . Su valor, obra a los folios 207 y siguientes. Las pruebas periciales, ratificadas en el acto del juicio oral por la perito n° NUM016 no fueron impugnadas por las partes.

Solicita la defensa de Felix como alternativa y la de Isidro por vía de informe, la aplicación del subtipo atenuado del párrafo segundo del artículo 368 que permite imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.

La sentencia del Tribunal Supremo 76/2011, de 23 de febrero , en relación con este segundo párrafo y teniendo en cuanta la jurisprudencia de la Sala sobre otros subtipos atenuados( por ejemplo regla 6 del artículo 66.1; en el delito de lesiones, el apartado segundo del artículo 147; el apartado cuarto del artículo 153, en las lesiones relacionadas con la violencia de género; el apartado sexto del artículo 171 que regula las amenazas en relación a la violencia de género; en el n° 3 del artículo 242 para el delito de robo ; el artículo 318, apartado sexto -ahora quinto por Ley Orgánica 5/2010 -; el artículo 565, en el delito de tenencia ilícita de armas) viene estableciendo una doctrina cuyos aspectos más significativos son los siguientes: Necesidad de motivar el uso de esa discrecionalidad reglada (Cfr. Sentencia 233/2003, de 21 de febrero ); -Las expresiones 'circunstancias personales del delincuente' no se limitan a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho. Dice la citada sentencia que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo. 20 CP (Cfr. Sentencia 233/2003 de 21 de febrero ); los Jueces son soberanos, en principio, para imponer las penas en la cuantía que procede según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa, que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes; -La motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. (Cfr. Sentencias 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero ); -La gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; -Estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla 6ª (antigua) regla primera del art. 66, sino de las restantes reglas (Cfr . Sentencia 480/2009, de 22 de mayo ); -En relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado el Tribunal Supremo que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ); cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ).

En el supuesto que examinamos las cantidades de sustancia estupefaciente intervenidas en poder de ambos acusados no es pequeña y el lugar y medio donde iba a ser distribuida denota que no nos encontramos ante un supuesto de menos intensa gravedad en su culpabilidad por lo que la aplicación del subtipo atenuado debe rechazarse.

2°).- Un delito de tenencia ilícita de armas del artículo564.1 1 º del Código Penal .

Los delitos de tenencia ilícita de armas, en cualquiera de sus modalidades, son delitos que exigen para su consumación, de un «corpus», o sea, el arma, y un «animus possidendi» o simplemente «detinendi». Basta, para su comisión, con que la relación entre el arma y el sujeto activo del delito permita su disponibilidad en un momento dado, que no tiene que estar necesariamente concretado, para poder alcanzar con ello la finalidad objetiva que le es propia, tanto como posible instrumento de ataque como hipotético de defensa. En palabras de nuestro TS: Dicha figura delictiva se caracteriza por ser un delito de mera actividad, permanente y de peligro abstracto en el que basta para su consumación la posesión, no en el sentido jurídico sino en el material de detentación o disponibilidad (...) . Es doctrina reiterada de esta Sala que el delito de tenencia ilícita de armas no precisa de un dolo específico, siendo suficiente que el sujeto tenga conocimiento de que se posee un arma ( STS. 29 Oct. 1999, núm. 1564/1999, rec. 7/1999 ).

No cabe apreciar el tipo agravado del artículo 564.2.1º pues, por mucho que la pistola semiautomática marca Llama, modelo M-82, tuviera el número de serie borrado, las circunstancias específicas de este precepto deben ser valoradas con criterio culpabilístico entendiendo que el dolo debe abarcar los elementos objetivos, tal como se desprende del artículo 65 del mismo Código Penal ( SSTS 30-10-92 , 9-3-92 , 20-2-97 , 26-3-97 y 22-04-98 ) . No basta que estuviera borrado el número de serie de la pistola y que dicha circunstancia fuera perceptible, es necesario que el acusado lo conociera y nada le fue preguntado al respecto.

En el caso, el agente de la Policía Nacional con carné profesional NUM008 vio como desde la ventana del piso NUM019 puerta NUM020 de la CALLE000 n° NUM018 , de la localidad de Aranjuez, concretamente la que tiene vistas a la calle Peñarredondo arrojaban diversos efectos a la calle. Entre ellos recogieron, sobre el paso de cebra de la vía pública en el que cayeron, las siguientes armas: Una caja de plástico con el anagrama de la marca Llama en cuyo interior había una pistola semiautomática del calibre 9 mm Parabellum, marca Llama, modelo M-82, con un cartucho en la recámara y dos cargadores. Tenía el número de serie borrado. Una pistola semiautomática calibre 6,35 mm Browning marca FN, modelo Baby, con número de serie NUM022 , con un cartucho en la recámara y un cargador con cinco cartuchos metálicos de percusión anular.

Además, 54 cartuchos metálicos de calibre 9 mm Parabellum que resultaron idóneos para pistola marca Llama. Los 32 cartuchos metálicos de calibre 6,35 mm Browning resultaron idóneos para su uso en la pistola FN Browning.

Así lo dijo el testigo y consta en el Acta de Entrada y Registro unida a los folios 18, 18 vto., 19 y 19 vto.

Las dos pistolas se encontraban en buen estado de conservación y en condiciones aptas para su funcionamiento.

Los otros cinco cartuchos no resultaron aptos para ninguna de las dos armas.

Las conclusiones establecidas anteriormente sobre las armas y cartuchos, su estado de funcionamiento y conservación, aptitud para el disparo, número de serie borrado en la pistola semiautomática del calibre 9 mm Parabellum marca Llama, constan en el informe pericial obrante a los folios 173 a 183 de la causa, elaborado por el funcionario de policía con carné profesional 62325 quien compareció al acto del juicio oral y lo ratificó en su integridad.

A los folios 75 y 76 consta el reportaje fotográfico.



SEGUNDO.- Del delito contra la salud pública son responsables en concepto de autores los acusados Felix y Isidro , por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que los integran ( art. 28, párrafo primero, del C. Penal ) . Así ha resultado probado mediante las pruebas que analizamos: A.- Autoría de Isidro .

Admitió el acusado portar la cocaína pero negó haber acudido al domicilio del otro acusado, al que dijo no conocer; también habérsela comprado a él, ni en esa ocasión ni en ninguna otra. Adujo que había comprado la droga diez minutos antes de su detención en un barrio que se llama Santa Teresa y se encuentra al lado de su casa. Pero la prueba practicada desmiente su versión.

Los agentes de la policía con carné profesional NUM007 y NUM008 declararon en el acto del juicio oral que sobre las 11:00 horas del día 11 de abril de 2013, a bordo del vehículo Opel Calibra con matrícula KE-....- K de color negro, llegó al inmueble que vigilaban como posible domicilio del otro acusado Felix sito en la CALLE000 n° NUM018 - NUM019 , puerta NUM020 , de la localidad de Aranjuez por la calle Peñarredonda.

Detuvo el vehículo, tocó el claxon, miró hacia arriba, miraron entonces ellos en la misma dirección y vieron como desde una de las ventanas del piso sometido a vigilancia un brazo arrojaba al suelo tres envoltorios que recogió Isidro abandonado el lugar en su vehículo. Dicho turismo fue seguido en todo momento por los agentes NUM009 y NUM010 , avisados por sus compañeros de lo que acababan de observar por sí mismos.

Cuando Isidro entró en el portal de su domicilio, sito en el n° NUM021 de la CALLE001 de Aranjuez, le detuvieron y en el cacheo que le realizó el número NUM010 halló entre su ropas tres envoltorios de papel y otro de plástico conteniendo en su interior una sustancia blanca que debidamente analizada resultó ser cocaína; concretamente, 9,889 gr. de cocaína con una pureza del 22,8%; 10,008 gr. de cocaína con una pureza del 22,9%; 9,922 gr. de cocaína con una riqueza del 23,3%; 0,248 gr. de cocaína con una riqueza del 22,6%. Es decir, un total de 6,90 gramos de cocaína pura. Ninguna razón existe para dudar de su testimonio pues los agentes no conocían con anterioridad al acusado y no cabe inferir ánimo espurio en ellos que condicione su objetivo y objetivado testimonio.

Además, en un cuaderno hallado en el domicilio de Felix había anotaciones entre las que figuraba el nombre de ' Pesetero ' y la cantidad '85', siendo conocido en la localidad Isidro por el apodo de ' Pesetero ', por su dedicación al boxeo. Así lo dijo el agente n° NUM007 .

Por otra parte, el destino al tráfico de la droga es negado por Isidro quien sostiene que iba a destinarla a su propio consumo. Poseía un total de 30,067 gramos (6,90 gramos de cocaína pura). La jurisprudencia del Tribunal Supremo viene manteniendo como admisible la posesión de cantidades que satisfagan el consumo medio de droga de un adicto durante unos cinco días a razón de una cantidad media de 1,5 gramos diarios es decir 7,5 gramos ( SSTS 16-7-03 ). En la reciente sentencia del Tribunal Supremo n° 28/2013, de 31 de enero - que se remite a otras anteriores tales como las 2063/2002 de 23.5 y 1778/2000 de 21.10- se ratifica el criterio incluso ampliando ligeramente la cantidad de consumo medio diario al decir: '...y de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.2001 ha fijado el consumo medio diario de cocaína, entre 1,5 y 2,00 gramos, de cocaína, presumiendo, por ello, la finalidad de tráfico en tenencias entre 7,5 y 10 gramos, ( SSTS. 2063/2002 de 23.5 , 1778/2000 de 21.10 ). La cantidad supera con creces la admitida para el propio consumo a lo que debemos añadir que hace referencia al acusado a consumos en la época de los hechos elevadísimos -2 gramos al día y 'disparatado', dijo, los fines de semana pues lo llegó a cifrar en 3 o 4 gramos el consumo diario- y no ha aportado ni un solo informe, ni un testigo, ni una sola prueba de la que quepa inferir ese consumo al que simplemente se alude. Así pues, solo cabe sostener que el destino de la cocaína era la a la venta a terceros.

B.- Autoría de Felix .

Cuanto hemos dicho con anterioridad al analizar la autoría de Isidro respecto del delito contra la salud pública es aplicable para acreditar la del también acusado por el mismo delito Felix pues la prueba practicada permite afirmar que el brazo que arrojó desde la ventana del NUM019 piso, por la calle Peñarredonda, la cocaína que tenía en su poder Isidro era el del acusado Felix , quien se la vendió. Y es que en el domicilio se encontraban únicamente él, su esposa Leonor y los hijos menores de edad de ambos y ni Leonor ni los pequeños tuvieron participación alguna en estos hechos.

Lo corrobora además el hecho de que cuando unas horas más tarde, a las 05:30 horas, funcionarios policiales entraron en el domicilio de Felix sito en la CALLE000 n° NUM018 - NUM019 , puerta NUM020 , de la localidad de Aranjuez, para practicar el registro legalmente autorizado, al percatarse de la presencia policial, fue Felix quien desde aquella misma ventana con vistas a la calle Peñarredonda arrojó diversos efectos como son una mochila que contenía en su interior cuatro trozos de una sustancia que debidamente analizada resultó ser hachís; útiles destinados a la preparación y distribución de la venta para la transmisión a terceros tales como un rollo de papel trasparente, una balanza de precisión en la que se detectaron restos de cocaína, lidocaína, cafeína, fenacetina, paracetamol y c. cannábicos y un cuaderno con diversas anotaciones de nombres y cifras. Así lo dijo en el acto del juicio oral el funcionario de policía NUM011 , el primero en acceder a la vivienda, y quien vio como Felix arrojó por la ventana una bolsa oscura, bolsa que fue recogida por sus compañeros. Así se hizo consta por la Secretario Judicial en el acta levantada al efecto (folios 18 y 19) pues consta 'En el momento de la entrada, al tirar la puerta Felix tira unos efectos por la ventana (que resultan ser) digo que se encuentran en medio del paso de peatones...'.

Y en su domicilio se encontraron 80 euros en billetes de 5, 10 y 20 euros; un cúter impregnado con una sustancia de color marrón en su hoja en la que se detectaron c. cannábicos y una caja de zapatos que contenía cogollos de marihuana; 98,522 gr., 270 gr, 53,762 gr, 59,449 gr, 0,718gr, 12,000 gr, todo ello de resina de cannabis.

Felix niega haber arrojado la bolsa y sostiene, al igual que el otro acusado, dice que los cogollos de marihuana eran para su consumo. Que consume marihuana, cocaína y porros desde el año 1.998. Si bien consta el consumo repetido de por su parte de cannabis durante, al menos, 6-7 meses antes del corte del cabello de que fue objeto el 14 de mayo de 2013 (así consta en el folio 105 en relación con el 184 y 185) en absoluto consta que haya consumido cocaína pues el resultado del análisis practicado por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses lo descarta y no contradice este resultado objetivo e indubitado un mero informe del CAD de Aranjuez que se emite a petición del interesado el 4 de septiembre de 2014 y en el que se dice simplemente que el 12 de mayo de 2014 solicitó seguimiento por su dependencia a cocaína y que los análisis realizados desde entonces verifican la 'abstinencia a cocaína' pues este dato, por sí solo, no acredita que la haya consumido alguna vez.

Y excluido el consumo de cocaína y su venta, la finalidad de tráfico del resto de sustancia estupefaciente intervenida queda patente tanto por los útiles encontrados como por la cantidad de droga intervenida, que excede las propias necesidades de un consumidor para cuatro o cinco días. Así, la cantidad de resina de cannabis que tenía el acusado es de 494,451 gramos, que excede de lo que para el propio consumo puede destinarse por una persona, que en el caso de la resina de cannabis es de 50 gramos.



TERCERO.- Del delito de tenencia ilícita de armas es responsable en concepto de autor el acusado Felix .

El agente de la Policía Nacional con carné profesional NUM008 , efectuando vigilancias desde la calle, vio como desde la ventana del piso NUM019 puerta NUM020 de la CALLE000 n° NUM018 , de la localidad de Aranjuez, arrojaban diversos efectos a la calle. El funcionario de policía NUM011 , el primero en acceder a la vivienda, dijo que vio a Felix arrojar por la ventana una bolsa oscura y la Secretario Judicial en el acta levantada al efecto (folios 18 y 19) hizo constar 'En el momento de la entrada, al tirar la puerta Felix tira unos efectos por la ventana (que resultan ser) digo que se encuentran en medio del paso de peatones...'.

Entre los efectos arrojados por Felix se recogieron, sobre el paso de cebra, una caja de plástico con el anagrama de la marca Llama en cuyo interior había una pistola semiautomática del calibre 9 mm Parabellum, marca Llama, modelo M-82, con un cartucho en la recámara y dos cargadores y una pistola semiautomática calibre 6,35 mm Browning marca FN, modelo Baby, con número de serie NUM022 , con un cartucho en la recámara y un cargador con cinco cartuchos metálicos de percusión anular. 54 cartuchos metálicos de calibre 9 mm Parabellum que resultaron idóneos para pistola marca Llama y 32 cartuchos metálicos de calibre 6,35 mm Browning idóneos para su uso en la pistola FN Browning. El acusado carece de licencia y guía de pertenecía.



CUARTO.- Solicita la defensa de Felix que le sea apreciada la atenuante de toxicomanía.

La toxicomanía la define la OMS, en su informe técnico 116/57, como 'el estado de intoxicación periódica o crónica producido por el consumo reiterado de una droga natural o sintética', y la dependencia como 'el estado de sumisión física o psicológico respecto de una determinada droga resultado de la absorción periódica o repetitiva de la misma'.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo 38/2013, de 31 de enero , en cuanto a su incidencia en la responsabilidad penal, remitiéndose a otras sentencias de esa Sala 16/2009 de 27.1 ; 672/2007 de 19.7 ; 145/2007 de 28.2 ; 1071/2006 de 9.11 , 282/2004 de 1.4 , las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6°.

En el caso presente, ya hemos dicho que consta el consumo repetido de por su parte de cannabis durante, al menos, 6-7 meses antes del corte del cabello de que fue objeto el 14 de mayo de 2013. Así se refleja en los folios 184 y 185 mediante el resultado del análisis practicado por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses que, a su vez, no detecta consumo alguno de cocaína. Y tampoco lo acredita el consumo de esta sustancia el informe del CAD de Aranjuez que se emite a petición del interesado el 4 de septiembre de 2014. Así pues, podemos considerar que Felix era consumidor en la fecha a la que se remontan los hechos declarados probados, pero sin embargo, no se conoce la incidencia en sus capacidades volitivas y cognoscitivas y no podemos olvidar que la sustancia consumida no es de aquellas que causa grave daño a la salud.

Esto, unido a su esporádico consumo, imposibilita la apreciación de la atenuante, siquiera como analógica.

No concurren mordicativas de la responsabilidad criminal en Isidro y por ello y atendiendo a la cantidad de cocaína intervenida, procede imponerle las penas de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 1.408,61 euros o 10 días de arresto sustitutorio en caso de impago de la multa.

A Felix : -Por el delito contra la salud pública, atendiendo a la variedad de sustancias estupefacientes intervenidas y a sus circunstancias personales (concurren antecedentes penales), procede fijarlas no en el mínimo absoluto sino en tres años yseis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 4.000 euros o 20días de arresto sustitutorio en caso de impago de la multa.

-Por el delito de tenencia ilícita de armas, atendiendo a que fueron dos las armas intervenidas con sus respectivos cartuchos y a sus antecedentes penales, procede imponerle la pena de un año y dos meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por último, procede acordar el comiso de la sustancia estupefaciente ( artículo 374 del Código penal ), que será destruida, del dinero y de las armas.

QUNITO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito o falta (art. 123 del

Fallo

Condenamos a: Felix : -Por el delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 4.000 euros o 20días de arresto sustitutorio en caso de impago de la multa.

-Por el delito de tenencia ilícita de armas , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y dos meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Abonará las 2/3 partes de las costas.

Isidro -Por el delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 1.408,61 euros o 10 días dearresto sustitutorio en caso de impago de la multa.

Abonará 1/3 de las costas.

Se decreta el comiso de las sustancias intervenidas, dinero y de las armas.

Se decreta el comiso de las sustancias intervenidas, dinero y de las armas.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo que los acusados han estado privados de libertad por esta causa.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.