Sentencia Penal Nº 738/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 1276/2015 de 09 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934540,914933800

Fax: 914934539

GRUPO TRABAJO:CG

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0023155

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1276/2015

Origen:Juzgado de lo Penal nº 09 de Madrid

Procedimiento Abreviado 438/2013

Apelante: D. /Dña. Arturo

Procurador D. /Dña. VIRGINIA ROSA LOBO RUIZ

Apelado: MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 738/2015

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

DÑA. CARMEN COMPAIRED PLO (PONENTE)

DÑA. MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN

D. . VALENTIN JAVIER SANZ ALTOZANO

En Madrid, a nueve de septiembre de dos mil quince.

VISTO, por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. VIRGINIA ROSA LOBO RUIZ,en nombre y representación de Arturo , contra la Sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid, siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

Es ponente el/a Magistrado/a Ilmo./a. Sr./a. D. /Dª CARMEN COMPAIRED PLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juicio Oral de referencia se dictó Sentencia con fecha 05/06/2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO:>'.CONDENO a Arturo como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en grado de tentativa, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de prisión de 4 meses e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales.'

Y como Hechos Probados, expresamente se recogen los de la sentencia apelada:

'Sobre las 00:00 horas del día 8/02/2013, , el acusado, Arturo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, de común acuerdo con otra persona que no se ha podido identificar y con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, valiéndose de un tubo metálico de 89 cm que llevaba al efecto, fracturó la pared del establecimiento sito en la calle Villarta de Madrid, propiedad de Iván , con intención de apropiarse de los objetos de valor que encontrase en su interior, si bien no lo logró al ser sorprendido por la Policía que le detuvo e intervino el objeto metálico.

Los desperfectos ocasionados fueron mínimos y el perjudicado renunció a la indemnización que pudiera corresponderle.

La causa entró en este juzgado el día 18/11/2013 y estuvo paralizada, sin causa imputable al acusado y siendo de tramitación sencilla, hasta el día 11/05/2015.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal del hoy recurrente se interpuso recurso de apelación, que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso al Ministerio Fiscal, se presentó escrito de impugnación.

CUARTO.- Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día de hoy.

HECHOS PROBADOS

Se aceptan y se tienen por reproducidos los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación por la representación de D. Arturo contra la sentencia de 05/06/2015 y se invocan como motivos: error en la valoración de la prueba, infracción de precepto constitucional e infracción de precepto legal.

Se señala en el recurso que partiendo de la decisión tomada por el Juzgador de instancia en cuanto que se ha decantado por la tesis acusatoria y no por la de la defensa, entendemos que el resultado de las pruebas practicadas no permite ni reúne los méritos suficientes para destruir la presunción de inocencia de la que goza constitucionalmente mi patrocinado, resultando que a la vista de lo que ha quedado probado en el presente procedimiento no se encuentran medios de convicción lo suficientemente sólidos como para sostener la tesis formulada por el Ministerio Fiscal. El acusado Arturo se encontraba paseando por la zona el día de los hechos. El juzgador rechaza cualquier suerte de credibilidad respecto del acusado, tachando de parcial e interesada su declaración. Indica que la declaración de los agentes que depusieron en el acto de la vista es categórica, coherente y fundamentada. Sin embargo, la misma dista con mucho de lo recogido inicialmente del atestado. Así, en el plenario, de forma sorprendente manifestaron que mi mandante era la persona que se encontraba con la barra en la mano golpeando la pared, extremo que en modo alguno se recoge en el atestado. Toda vez que en todo caso y de forma subsidiaria entendemos que se trata de una tentativa inidónea, no habiéndose empleado útiles ni medios mínimamente necesarios para procurar el acceso al establecimiento.

Así, el propietario del mismo indicó que se trataba de un muro de ladrillo, y que los daños, tal y como razona la sentencia, habían sido mínimos, por lo que ni tan siquiera reclamó por ellos.

Entendemos, por tanto, que ni tan siquiera podemos hablar de un verdadero comienzo en cuanto a la ejecución del delito objeto de enjuiciamiento y, además, no se puede hablar a resultas de la prueba practicada en el plenario de la existencia de un verdadero ánimo de apropiarse de material alguno, más allá de las manifestaciones efectuadas por la Juzgadora sin basamento fáctico alguno.

Así mismo, tampoco se puede afirmar que haya quedado desvirtuada la presunción de inocencia que ampara a mi patrocinado en vista de la prueba practicada en este procedimiento. Así, hemos de decir que la existencia de las dudas más razonables han de operar precisamente en favor del acusado en virtud del principio in dubio pro reoexistente en nuestro ordenamiento jurídico.

En cuanto a la atenuante de drogadicción, entendemos que el informe forense es prueba plena al no haber sido impugnado por la acusación en modo alguno, y acreditar de forma incuestionable la drogodependencia del acusado, que se ve ratificada por la hoja de medicación obrantes en autos, motivo por el cual debió aplicarse la atenuante invocada y, por tanto, junto con la atenuante de dilaciones indebidas (que en todo caso se debió de aplicar como muy cualificada) rebajar en un grado la pena aplicada, extremo que se interesa en virtud del presente recurso.

Solicita se revoque la sentencia absolviendo a mi representado de todo delito con todos los pronunciamientos favorables.

SEGUNDO.-El Fiscal se opone al recurso e interesa la desestimación del mismo y la confirmación de la resolución recurrida en sus mismos términos.

TERCERO.- Dado que se invoca como primer motivo del recurso, error en la valoración de la prueba, se debe señalar que la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del Juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

La existencia de la grabación del juicio oral ha permitido en este caso al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por el acusado y los testigos, lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto tradicional sistema del acta del juicio extendido por el Secretario judicial, para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez a quo, pues permitirá al tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron.

Pero no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 2198/2002 (Sala de lo Penal), de 23 diciembre (RJ 2003413) establece que la inmediación debe ser entendida esta no sólo como un «estar» presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar.

En el presente supuesto, por la Magistrada a quose lleva a cabo un análisis de la prueba practicada en el acto del juicio oral y una valoración que le han llevado a dar credibilidad al testimonio de los policías municipales que testificaron en el juicio oral y desmontan la versión del acusado, toda vez que la Policía acudió al ser requeridos por el posible robo en un establecimiento, y al llegar vieron a dos personas, una de ellas el detenido, que golpeaba una pared con un tubo metálico, mientras el otro vigilaba. El propietario del establecimiento refirió la existencia de daños, si bien eran mínimos y no reclama, luego refrenda la versión policial.

Frente a ello, el acusado, dentro del derecho a no declararse culpable, refirió que iba paseando por la zona y llegó la Policía con una barra de hierro, y que no la tocó.

Tal declaración resulta inverosímil frente a lo manifestado por los agentes que acudieron al ser llamados ante la existencia de los hechos, y, finalmente, la intención del acusado, junto con la persona no identificada, resulta clara y era en la de fracturar la reja de ladrillo con la barra de hierro para tratar de acceder al establecimiento, por lo que la valoración realizada se ajusta a las reglas de la lógica y las máximas de experiencia conforme le autoriza el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y se debe mantener.

Tal prueba practicada este cargo y de entidad suficiente para justificar la condena. Así, nuestro Tribunal Supremo en Sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998 , entre otras, señala que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien, por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española ).

No desprendiéndose duda alguna por lo que no resulta de aplicación el principio in dubio pro reo.

Finalmente, y respecto de la infracción por lo aplicación de la atenuante de drogadicción, se debe tener en cuenta que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo reiteradamente ha referido que por la ciencia y por la doctrina jurisprudencial (Cfr. SSTS de 22-7-2005, núm. 961/2005 EDJ2005/139916 ; de 26 de marzo de 1997 EDJ1997/10338 , 5 de marzo EDJ1998/777 , 27 de febrero EDJ1998/772 y 20 de marzo de 1998 EDJ1998/1298 , y, 5 EDJ1999/966 Y 24 de febrero de 1999 EDJ1999/886 ), habiéndose contemplado en el tratamiento legal de los efectos sobre la imputabilidad del adicto, los siguientes estadios: a) El consumo de drogas tóxicas que ocasione auténticas psicosis con la abolición completa del juicio y de la voluntad del agente, que eliminan la imputabilidad de éste. Para este supuesto sería aplicable el arto 20.1 CP vigente EDL1995/16398, o bien el arto 8.1 del CP anterior EDL1973/1704, en cuanto uno y otro preceptos contemplan al autor de una conducta penal mente típica ejecutada con un grado de deterioro mental de tal envergadura que le impida conocer lo que hace o actuar de modo distinto. En estos casos, la exención de la responsabilidad del sujeto exige la acreditación no sólo de la toxicomanía del acusado, sino la constatación de que al momento de delinquir el déficit intelectivo y/o volitivo de aquél era completo y absoluto, bien porque tal plena perturbación se hubiera instalado de manera estable en la psiquis de la persona, bien porque ésta hubiera actuado en dicho estado como consecuencia del denominado síndrome de abstinencia pleno ( art. 20.2 CP EDL 1995/16398 ), equiparable al trastorno mental transitorio del antiguo arto 8.1 CP de 1973.

b) Cuando la intoxicación no produzca plenos efectos sobre la capacidad de la consciencia y/o la voluntad del adicto, o cuando éste actúe bajo un síndrome de abstinencia limitado, teniendo la imputabilidad sensiblemente disminuida, aunque no anulada, sería aplicable la eximente incompleta del arto 21.1 CP vigente EDL1995/16398 , o la misma del arto 9.1 CP derogado EDL1973/1704 , debiéndose también haber quedado demostrada -normalmente, como en el caso anterior, con informes facultativos- el deterioro mental del sujeto al ejecutar el hecho ilícito.

c) Para los demás casos la moderna doctrina de este Tribunal Supremo ha sentado el criterio, ya profundamente consolidado, de que puede aplicarse la circunstancia atenuante sin efectos privilegiados del arto 21.20 CP EDL 1995/16398 -o la atenuante analógica del arto 9.10 CP anterior EDL 1973/1704 - siempre que haya quedado suficientemente probado que el sujeto no sólo es un toxicómano, sino que se halla preso de una dependencia a sustancias específicas que, por su naturaleza, producen severos trastornos en los resortes psíquicos de la persona.

La STS de 16-5-2005, núm. 630/2005 EDJ2005/90220 , explica que la mera condición de toxicómano no supone la apreciación de una atenuante o de una eximente. La atenuante del artículo 21.2a EDL1995/16398 exige que la adicción sea grave y además que tenga un efecto causal respecto del delito. Y las eximentes incompletas referidas al artículo 20.2a EDL 1995/16398 exigen la existencia de una intoxicación o de un síndrome de abstinencia que afecten a las facultades del sujeto.

Esta doctrina jurisprudencial se manifiesta reiteradamente en multitud de resoluciones de esta Sala, como, entre muchas, la STS de 23 de junio de 2004 , en la que se reitera que 'para que opere como eximente incompleta, se precisa de una profunda perturbación que, sin anular/as, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta'.

De modo que es necesario constatar, pues, el producto que se consume, la dosimetría del consumo y, fundamentalmente, la antigüedad de la adicción a las sustancias de que se trate, así como la trascendencia que ello haya tenido en el desarrollo de los hechos enjuiciados.

En el presente supuesto, y a tenor de lo señalado por la jurisprudencia en esta materia, no se ha acreditado que el acusado tuviera sus facultades cognitivas disminuidas como consecuencia de la drogadicción, ya que el médico forense recoge lo que el acusado le señaló y, además, en el folio 30 lo que recoge el forense es que es que es consumidor esporádico de cocaína y benzodiacepinas sin que haya valoración alguna o se haya intentado en el juicio oral la práctica de prueba referida a su acreditación y por ello se debe desestimar el motivo y el recurso interpuesto.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Arturo contra la sentencia de 5 de junio de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal nº9 de Madrid en Procedimiento Abreviado 438/2013, debemos CONFIRMARdicha sentencia, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la cual se llevará certificación al Rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el/a Magistrado/a Ilmo./a. Sr./a. D. /Dª CARMEN COMPAIRED PLO, estando celebrando audiencia pública. Certifico.