Sentencia Penal Nº 738/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 1124/2019 de 07 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934540,914933800
Fax: 914934539
GRUPO TRABAJO: CONS
37051540
N.I.G.: 28.005.00.1-2014/0005853
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1124/2019
Origen:Juzgado de lo Penal nº 04 de Alcalá de Henares
Procedimiento Abreviado 57/2014
Apelante: D./ Adolfo
Procurador D. UBALDO CESAR BOYANO ADANEZ
Letrado D. IVAN ALCANTARA GONZALEZ
Apelado: D. Alfonso , D. Alvaro , D. Anselmo , D. Juan Miguel , D. Apolonio , D. Arturo , D. Aurelio , D.
Baldomero y . MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. ISABEL NARVAEZ VILA
Letrado D./Dña. MARIA SALUD AGUILERA RECOVER y Letrado D./Dña. MARIA SALUD AGUILERA RECOVER
S E N T E N C I A Nº 738/2019
EN NOMBRE DE S. M EL REY
ILMOS. SRES/AS:
Presidenta:
Dª CARMEN COMPAIRED PLO-
Magistrados/as:
Dª MARÍA DE LOS ÁNGELES MONTALVÁ SEMPERE (Ponente).-
D. JOAQUÍN DELGADO MARTÍN
En Madrid, a siete de octubre de dos mil diecinueve.-
VISTOS ante esta Audiencia Provincial en grado de apelación los Autos: Juicio Oral nº 57/2014, seguido ante el
Juzgado de lo Penal nº 04 de los de Alcalá de Henares, sobre delito de apropiación indebida, estafa y falsedad

documental, siendo apelante en esta instancia el querellante Adolfo , representado por el Procurador D. Ubaldo
Cesar Boyano Adanez, designada Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA DE LOS ÁNGELES MONTALVÁ
SEMPERE, y en atención a los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Por el citado Juzgado se dictó Sentencia nº 134/2019 de fecha 25 de marzo de 2019, cuya parte dispositiva dice así: ' ABSUELVO a don Arturo , Alfonso , Alvaro , Apolonio , Anselmo , Baldomero , Juan Miguel , Aurelio , y Gines por los delitos de estafa, falsedad en documento privado y falsedad en documento mercantil que han sido objeto de este juicio. Declaro de oficio las costas causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por el querellante, alega como motivos los expuestos en el escrito de apelación presentado ante el Juzgado de lo Penal nº 04 de los de Alcalá de Henares, escrito que se da íntegramente por reproducido.



TERCERO.- Tramitado el presente recurso de apelación, con arreglo a derecho, se señaló fecha para su votación y fallo: 03.10.2019, y tras su deliberación, quedó el recurso pendiente de resolución.

H E C H O S P R O B A D O S.- Se aceptan y dan por reproducidos los expresados en la Sentencia apelada siendo los siguientes: ' Don Adolfo , formula acusación contra Arturo , Alfonso , Alvaro , Apolonio , Anselmo , Baldomero , Juan Miguel , Aurelio , y Gines , en calidad de miembros de la Junta Rectora de la Entidad Urbanística de Conservación' Finca La Cardosa'. Desde el año 2000 don Adolfo dejó de ser propietario de ninguna parcela en la urbanización.'

Fundamentos

PRIMERO.- Apela el querellante quien, resumidamente, y en apoyo de sus pretensiones, alega: 'Quebrantamiento por la sentencia de normas y garantías procesales ocasionando indefensión con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ex art. 24 CE' y solicita la anulación de la sentencia recurrida con devolución al tribunal sentenciador para que por la Sra. Magistrada de la instancia se acepte la legitimación del recurrente para ejercer la acusación particular, y se acuerda reanudar la sesión del juicio oral en el punto en que se interrumpió, hasta el final del dictado de una nueva en la que se entre a analizar las cuestiones de fondo, y, esencialmente, las acusaciones formuladas por esta parte'.

El Ministerio Fiscal y la defensa impugnan el recurso.



SEGUNDO.- Como cuestión previa se planteó en la vista la falta de legitimación activa en el querellante, cuestión con la que se mostró de acuerdo el Ministerio fiscal, por lo que sin práctica de prueba quedó el juicio pendiente de resolución, asumiendo la juzgadora a quo la tesis propugnada por la defensa a la que se adhiere el Ministerio fiscal, y dictando la sentencia que se combate.

Se expone que cuando se realizó el ofrecimiento de acciones al hoy apelante, este ya no ostentaba la condición de perjudicado pues ya no era propietario de finca alguna, tan es así que en el escrito de conclusiones provisionales la responsabilidad civil se solicita para la entidad urbanística de conservación 'Finca La Cardosa' que, ni siquiera ha reclamado en el procedimiento, y razona la juzgadora a quo que, esa falta de legitimación viene dada, por un lado, de la falta de titularidad de finca alguna así como de la falta de perjuicio, y resalta que la propia Audiencia provincial, cuando hace referencia a la competencia del Juzgado de lo penal, reseña como único perjudicado a dicha entidad urbanística.

El apelante incide en que la querella se refiere a hechos sucedidos con anterioridad al año en que se presentó, años en lo que se halla documentada la condición de propietario de dos parcelas en la entidad 'La Cardosa', es decir, en esos años tenía la condición de parcelista sin que a posteriori se pueda interpretar que haya perdido la legitimación que ostentaba, siendo su patrimonio el que se vio gravemente lesionado por el proceder de los acusados y, por tanto, debe tenérsele por perjudicado, sin que ello cambie porque en el año 2000 a consecuencia del divorcio con su esposa y tras la liquidación de la sociedad de gananciales, a ella se le atribuyeran las parcelas, porque el desplazamiento patrimonial se produjo cuando el querellante era propietario y el dinero que fue ilícitamente distraído era el suyo, sin perder legitimación aun cuando se entendiera que en la actualidad la legitimación para el ejercicio de la acción civil dimanante del delito correspondiera a la entidad urbanística, máxime cuando esta ni siquiera existía.



TERCERO.- Conviene repasar en primer lugar qué hechos se imputan a los acusados, en el bien entendido que ya se dictó auto el 13.06.2017 (f. 2153) que desestimó la petición de prescripción que instó la defensa. Y así, consta al f. 1441 de las actuaciones escrito de calificación presentado por la acusación particular, (el Ministerio fiscal considera que los hechos no con constitutivos de delito), según el cual los acusados, a excepción del Sr. Alfonso en su condición de administrador y letrado de la entidad urbanística, aprovechando la necesidad de acondicionamiento de múltiples instalaciones de la entidad urbanística a fin de legalizar la situación de las fincas sitas en el lugar conocido como ' DIRECCION000 ' (...) procedieron a apropiarse a lo largo del tiempo de amplias cantidades que habían recaudado de los parcelistas bajo la justificación de invertirlas en la adecuación de las instalaciones que exigía el consistorio de Valdeavero. Y, tras detallar obras de adecuación de las que se apropiaron de dinero (instalación eléctrica, alumbrado, alcantarillado, asfaltado, y cesión de terrenos al Ayto.), se relata que con el fin de evitar que se descubrieran todas las cantidades que se estaban distrayendo de las cuentas de la actual entidad urbanística, los acusados no incorporaron en la mayoría de las partidas a la contabilidad los justificantes de los pagos, aprovechando que las cuentas únicamente eran examinadas por la propia junta rectora (...) Con todas estas acciones se intentaba justificar y evitar el conocimiento de la distracción de dinero mediante el incremento de gastos ficticios que explicaran, al menos en parte, las cantidades de las que se apropiaron ilícitamente. En su C. II califica los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa con la agravante de múltiples perjudicados, subsidiariamente de un delito continuado de apropiación indebida, de un delito continuado de falsedad en documento privado, y de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, y en su C.VI solicita que en concepto de responsabilidad civil, todos los acusados indemnicen a la entidad urbanística 'La Cardosa' en la cantidad que resulte injustificada en la contabilidad y subsidiariamente en la suma de 56.935.392 ptas/342188,59 euros, incrementada con 9.875.638 ptas. que carecen de todo soporte y justificación.



CUARTO.- Incide la apelada en que cuando en el año 2000 se le hizo ofrecimiento de acciones al hoy apelante ya no era propietario de las parcelas nº NUM000 y NUM001 por haberlas transmitido a su esposa: Dª Penélope , tal y como consta en la nota simple del RP presentada, y en su propio escrito de acusación nada reclama para sí sino para la entidad urbanística a la que señala como única perjudicada (AAP 21.06.2016 dictado por su Sec. 6ª en CCo nº 1812/2915).

Consta aportado con la querella la publicación de los estatutos de dicha entidad (f. 17 T.I) en el BOCM de fecha 19.09.1997, entidad de la que formaron parte todos los propietarios de parcelas del sitio o paraje conocido como ' DIRECCION000 ' (229 parcelistas), de entre ellos, el querellante, pero es cierto que deja de serlo, como él admite, a consecuencia de su divorcio, y tras la liquidación de la sociedad de gananciales.

A partir de ahí, se muestra disconforme con la sentencia que acuerda la falta de legitimación a modo de falta de legitimación sobrevenida. Pues bien, ya se argumenta en el ATSJCV nº 17/2004, de fecha 6 de abril de 2.004, dictado por su Sala de lo Civil y Penal, que: '(...) El artículo 109 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que: 'en el acto de recibirse declaración al ofendido que tuviese la capacidad legal necesaria, se instruirá del derecho que le asiste para mostrarse parte en el proceso...'. Es cierto que en ese precepto se utiliza únicamente la expresión 'ofendido', y no la de 'perjudicado', pero es también indudable la falta de precisión conceptual en la redacción de esa norma, que con manifiesta deficiencia técnica sólo contempla una de las varias posibilidades que la realidad puede ofrecer. Por regla general el ofendido por el delito, es decir, el sujeto pasivo del mismo, aquél en cuya persona recaen directa y materialmente los efectos de la acción realizada, será quien soporte también las consecuencias desfavorables del hecho punible en el orden patrimonial, es decir, será también el perjudicado por el delito. Pero puede suceder que el ofendido y el perjudicado por un mismo delito sean sujetos distintos. El caso más claro es, precisamente, el que ofrece el delito de homicidio. Cuando el sujeto pasivo del delito fallece a consecuencia de la acción homicida, es evidente que al ofendido o víctima, no se le puede instruir de la posibilidad de ser parte en el proceso, pues el hecho mismo del fallecimiento extinguió su personalidad. Y en tales casos, la instrucción sobre la posibilidad de actuación procesal debe procurarse, no al ofendido que falleció, sino a los que resulten perjudicados por su muerte, atendida la relación parental, personal, afectiva o de dependencia que tuvieran con la víctima. La falta de rigor del artículo 109 (cuya correcta interpretación se entendía tradicionalmente que debía efectuarse teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 281 de la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el que se exoneraba de la prestación de fianza, además de al ofendido en general, a los perjudicados por los delitos de homicidio y asesinato que pretendieran comparecer como parte), dicha falta de rigor, decimos, queda por completo corregida y subsanada en la actualidad por lo dispuesto en el artículo 761 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en el artículo 25.2 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado. Según el primero de ellos (referido al procedimiento abreviado, aunque con indudable eficacia expansiva a toda clase de procedimientos), 'al ofendido o perjudicado por el delito se le instruirá de los derechos que le asisten conforme a lo dispuesto en los artículos 109 y 110 ...', y en el segundo precepto, que es específico para el proceso ante el Tribunal del Jurado, se establece que 'si son conocidos los ofendidos o los perjudicados por el delito no personados, se les citará para ser oídos en la comparecencia prevista en el apartado anterior y, al tiempo de la citación, se les instruirá por medio de escrito, de los derechos a que hacen referencia los artículos 109 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, si tal diligencia no se efectuó con anterioridad'. En conclusión: tanto a los ofendidos y perjudicados directa y personalmente por la acción material del delito, como, en su caso, a los no ofendidos pero sí perjudicados por el hecho punible, debe instruírseles, según proceda, de la posibilidad de ser parte en el proceso conforme al artículo 109 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siendo a todos ellos (tanto los ofendidos y perjudicados como los perjudicados no ofendidos) a los que se refiere el artículo 110 de la misma Ley cuando fija el momento preclusivo en que pueden constituirse como parte y cuando define cuál puede ser el contenido de su actuación en el proceso, según que decidan ejercitar las acciones civiles y penales que procedan, o sólo unas u otras (....)' 4.2.- Volviendo al caso, sucede que cuando se practica la diligencia de ofrecimiento de acciones, y en línea con lo expuesto, pudo el apelante haber dejado de ser ofendido, pero mantiene que continuó siendo perjudicado porque los delitos denunciados lesionaron su patrimonio y se trata de hechos que sucedieron antes de su divorcio y consecutiva adjudicación de las parcelas a su ex esposa, pero no tiene razón porque aunque el apelante dejara de ser ofendido por el delito, si mantiene que solo es perjudicado entra en franca contradicción con su propio escrito de calificación en el que no se solicita indemnización para sí sino para la entidad urbanística de la que dejó de formar parte como parcelista, y a partir de ahí ninguna vulneración se aprecia porque la indefensión debe entenderse siempre referida a un determinado proceso en el que se haya privado a una de las partes, o a quien haya podido serlo legítimamente, de la posibilidad de conocer, intervenir, alegar o probar lo que a su interés convenga, no siendo este el supuesto revisado. En efecto, si perjudicado por un delito es quien sufre las consecuencias perjudiciales del hecho delictivo, carece de lógica que no se postule como perjudicado material en su escrito de calificación quien hoy apela sino la entidad formada por los parcelistas cuando él ya no lo es.

En suma, se puede ser ofendido y perjudicado, o solo perjudicado y no ofendido sin que el apelante lo sea según se deriva de su propio actuar procesal y sin que tenga sentido que si debe producirse un perjuicio patrimonial, -como uno de los elementos que caracterizan tanto al delito de estafa como al de apropiación indebida como delito de enriquecimiento, debiendo incidir en cuanto al primero, en que de la conducta engañosa tiene que derivarse un perjuicio para la víctima que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa-, decimos que si debe producirse ese perjuicio no es lógico que se solicite que las consecuencias civiles del presunto delito o delitos que se imputan pudieran favorecer a la entidad urbanística no personada y no a quien dice ser perjudicado.

Tampoco se subsanaría la ausencia de legitimación por hallarnos ante delitos perseguibles de oficio al ser de naturaleza pública, y no privada, porque, como dijimos, el Ministerio fiscal solicita la libre absolución de los acusados.

Por lo expuesto y con desestimación del recurso, se confirma íntegramente la sentencia apelada.



QUINTO.- Se declaran de oficio las costas causadas en la alzada.

Vistos los anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por el querellante D. Adolfo representado por el Procurador D. Ubaldo Cesar Boyano Adanez, contra la Sentencia nº 134/2019 de fecha 25/03/2019, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 04 de los de Alcalá de Henares, Autos: Juicio Oral nº 57/2014, y, en consecuencia, confirmamos la misma en su integridad, con declaración de oficio de las costas causadas en la alzada.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E /