Sentencia Penal Nº 739/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 211/2010 de 10 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

Procedimiento Abreviado núm. 72/10

Rollo de Apelación núm. 211/10

Juzgado de lo Penal nº. 1 de Arenys de Mar

S E N T E N C I A NÚM. 739

lltmo. Sr. Presidente

Don Pedro Martín García

Iltmos. Sres. Magistrados

Don José Carlos Iglesias Martín

Doña María José Magaldi Paternostro

En Barcelona, a diez de Noviembre del dos mil diez.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación el Procedimiento Abreviado núm. 72/10 . Rollo de Sala núm. 211/10, sobre delito de estafa, procedente del Juzgado de lo Penal nº. 1 de Arenys de Mar, habiendo sido partes, en calidad de apelante Don Fructuoso , representado por el Procurador Don Andreu Carbonell i Boquet y defendido por la Letrada Doña Eva Cuadros Arasa, y en calidad de apelado el Ministerio Fiscal, siendo Magistrado Ponente S.Sª Iltma. Don Pedro Martín García, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero . -- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos probados de la sentencia apelada.

Segundo . -- Con fecha 27 de Julio del 2010, y por el Juzgado de lo Penal nº. 1 de Arenys de Mar, se dictó sentencia en el Procedimiento Abreviado núm. 72/10 , la que contiene el fallo que se da aquí asimismo por reproducido por razones de economía procesal.

Tercero . -- Apelada la sentencia por Don Fructuoso , y previos los trámites legales, se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Barcelona, teniendo entrada en esta Sección el día 9 de Noviembre del 2010, habiéndose observado en su tramitación ante este Tribunal todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero . -- No se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

Segundo . -- Si bien el recurso de apelación faculta al Tribunal 'ad quem' para una revisión integral de la sentencia recurrida, tanto en su dimensión fáctica como jurídica, cuando la convicción judicial se ha formado con base en pruebas de naturaleza personal practicadas a su presencia en el acto del plenario -- inmediación de la que carece el Tribunal --, y con sujeción a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina que en estos casos, y por regla general, deba respetarse en sede de apelación la valoración probatoria del Juez 'a quo', formada además con base en lo alegado por la acusación y la defensa y lo manifestado por el mismo acusado (art. 741 L.E.Crim .), con la única excepción, en principio, de que la convicción así formada carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral, bien por ser las pruebas valoradas de naturaleza ilícita, bien por ser las mismas contrarias a los conocimientos científicos, las reglas de la lógica y la razón o las reglas de la experiencia humana común, o tales circunstancias deban predicarse del proceso valorativo del juzgador de instancia.

Tercero . -- Por la defensa del acusado, Don Fructuoso , se impugna la sentencia de instancia con base en dos motivos, en primer lugar, error en la apreciación de la prueba por parte de la Juez 'a quo' y, en segundo lugar, infracción de precepto legal, por aplicación indebida del art. 248 del Código Penal , solicitando, en cualquiera de ambos supuestos, la revocación de la sentencia recurrida y su sustitución por otra absolutoria para el mismo.

Por obvias razones metodológicas y de economía procesal comenzaremos el estudio del presente recurso examinando la denuncia de infracción de precepto legal, pues de ser atípica la conducta del acusado ello excusaría el examen del motivo concretado en haber sufrido la Juez 'a quo' error en la valoración de las pruebas, dispensa de examen de motivo impugnatorio que no sucedería en el caso contrario, es decir, si examinamos en primer lugar el pretendido error valorativo sobre las pruebas practicadas en el acto del juicio oral por la Juez de lo Penal.

El motivo impugnatorio que vamos a examinar se concreta en la denuncia de inexistencia de engaño bastante en la conducta desplegada por el acusado, lo que conduciría a considerar atípica aquélla, con la lógica traducción de la necesaria revocación de la sentencia recurrida y su sustitución por otra que absolviera libremente y con todos los pronunciamientos favorables a aquél del delito continuado de estafa por el que había sido condenado en la sentencia de instancia.

Si bien el término "engaño" no plantea ningún problema, entendiéndose por tal cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio de otro, la dificultad se presente cuando se trata de precisar el contenido y alcance que debe darse al calificativo "bastante", dándose doctrinalmente posturas restrictivas, que entienden que el sujeto activo ha de representar una verdadera "puesta en escena" capaz de provocar error incluso a las personas más diligentes, y posturas más laxas, que entienden que el engañado puede ser el ciudadano medio, con conocimientos normales, de inteligencia y cuidado también normales, y que incluso puede entenderse "bastante" cuando el estafador ha elegido a sus víctimas debido precisamente a su endeble personalidad y cultura.

La jurisprudencia más moderna se orienta en el sentido de que el engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo, estando referido el primero a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo, y el segundo a las concretas circunstancias del sujeto pasivo (por todas S.TS. 733/2009, de 9 de Julio , con cita de las S.S.TS. 44/1993, de 25 de Enero ; 1243/2000, de 11 de Julio ; 1508/2005, de 13 de Diciembre y 918/2008, de 31 de Diciembre ).

Pues bien, si examinamos el apartado de "hechos probados" veremos como el acusado - dejando de lado fuera Don Fructuoso u otra persona - se presentó ante Don Marcial , Don Ovidio y Don Roberto como persona que trabajaba para la revista "Flash", exhibiendo uno o más ejemplares de la misma y ofreciendo la posibilidad de contratar un anuncio, sin exhibir documento a acreditación alguna de trabajar efectivamente para dicha revista, ni tampoco que se le autorizara para contratar en nombre de aquélla, exigiendo el pago en efectivo y en el caso del Sr. Marcial sin hacerle entrega siquiera de recibo alguno por la cantidad recibida, lo que unido al hecho de ser el acusado totalmente desconocido para sus interlocutores convierte en un acto de fe la aceptación por éstos de las explicaciones de aquél, siendo imposible considerar desde una perspectiva de máximas de experiencia humana común que el engaño desplegado por el acusado tuviera la entidad suficiente para engañar al hombre medio, sin que tampoco la consideración de las circunstancias personales de los acusados nos descubra a personas de endeble personalidad y cultura.

En definitiva, no pudiendo considerarse que la conducta desplegada por el acusado pueda calificarse de "engaño bastante" la misma debe de calificarse de atípica con relación al delito de estafa definido en el art. 248 del Código Penal .

El motivo impugnatorio aquí examinado debe, pues, ser estimado, lo que determina, de un lado, la innecesariedad del análisis del segundo de los contenidos en el escrito de formalización del recurso de apelación y, de otro lado, la total estimación del mismo.

VISTOS los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, tanto del Código Penal como de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

: Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Andreu Carbonell i Boquet, en nombre y representación de Don Fructuoso , contra la sentencia dictada en 27 de Julio del 2010 por el Juzgado de lo Penal nº. 1 de los de Arenys de Mar en el Procedimiento Abreviado núm. 72/10 , y, en consecuencia, revocándola debemos absolver y absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables al mencionado apelante del delito continuado de estafa por el que había sido condenado en aquélla, declarando de oficio las costas procesales de ambas instancias.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará en legal forma a las partes, a las que se hará saber que la misma es firme y que contra ella no cabe recurso ordinario alguno, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.