Sentencia Penal Nº 739/2011, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 183/2010 de 27 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(SECCIÓN 1ª)

GRANADA

Juzgado número tres de Granada.-

Procedimiento Abreviado número 140/2010.-

Rollo número 183/2010.-

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. del margen, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY , la siguiente

-SENTENCIA NÚM. 739-

Iltmos. Sres.:

Don Jesús Flores Domínguez

Doña Rosa María Ginel Pretel

Doña Mª Marta Cortes Martínez

En la ciudad de Granada, a veintisiete de diciembre de dos mil once.-

Visto en juicio oral y público, ante la Sección Primera de esta Audiencia, el P.A. procedente del Juzgado de Instrucción número tres de Granada, con el número 140/2010 , por delito de estafa, entre partes, de la una el Ministerio Fiscal, y de la otra, como acusado, Pelayo , con D.N.I. NUM000 , nacido el 18 de Noviembre de 1968, soltero, vecino de Granada, C/ DIRECCION000 , EDIFICIO000 número NUM001 , Portal NUM002 ), NUM003 NUM004 , hijo de Manuel y de Trinidad, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en libertad provisional de la que no consta privado por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Rodríguez Nogueras y defendido por el Letrado Sr. Marcos Alcalá; actuando de acusadora particular, Aurelia , representada por la Procuradora Sra. Valenzuela Pérez y defendida por la Letrada Sra. Vives Gutiérrez; actuando como ponente el magistrado Iltmo. Sr. Don Jesús Flores Domínguez.-

Antecedentes

PRIMERO.- Son hechos probados que Pelayo , el día 9 de Marzo de 2010, conoció a Aurelia a través de un Chat en Internet, e insistió mediante estos Chat en conocerla personalmente, de suerte que, una vez logrado su propósito, aparentó iniciar con ella una relación sentimental.

Se vieron personalmente los días 13/03/2010, 15/03/2010 y 16/03/2010 y, durante estos días, manifestó a Aurelia ser dueño de diversas empresas tales como una empresa de pinturas llamadas Pifranto, Agencia Granahimar, Interlario Travel, una cafetería llamada "El punto" en la calle Arabial, además de la Promotora Comarex. También le manifestó tener multitud de propiedades y bienes inmuebles tales como un chalet en Puerto Banús, dos casas en al Pantano de Cubillas, dos apartamentos en Castell de Ferro, 4 cocheras en la DIRECCION000 nº NUM001 , así como tres o cuatro caballos en su Finca de Purullena y otros dos caballos en un picadero de Granada. No obstante, le comentó que prácticamente lo tenía todo puesto en venta para poder hacer frente a graves y terminales enfermedades que padecían sus familiares más cercanos, al ser esta su principal preocupación, y, fundamentalmente, para conseguir 20.000 € a fin de poder pagar, en una clínica privada de Madrid, la operación de su sobrino (hijo de su hermana) que tenía un tumor en la cabeza. También le dijo que acaba de pagar, en una clínica privada de Valencia, una operación de pulmón a la que había sido sometido su padre, y que eso le había dejado sin dinero. Todo ello era incierto.

Fue el día 16/03/2010 cuando el acusado le dijo a Aurelia que ella era la única persona con la que tenía confianza y la que comprendía lo angustiado que estaba con la enfermedad de su sobrino, por lo que le pidió 20.000 € para pagar la operación, prometiéndole que al mes se lo devolvería, ya que iba a vender dos cocheras por importe de 30.000 € cada una, estando señalado el otorgamiento de las escrituras de compraventa para el día 19/04/2010 en la Notaría de d. Alberto García-Valdecasas.

Ante tal situación, y, al verlo tan angustiado por la enfermedad de su sobrino, Aurelia le dijo que solo le podía prestar 6.000 €, haciéndole entrega de dicha cantidad el 17/03/2010. Desde este día Pelayo la llamaba continuamente para solicitarle el resto de lo que supuestamente valía la operación de su sobrino, pues le decía que no había podido conseguirlo de otros conocidos y allegados. Ante la insistencia, la urgencia de la operación, dado que le comentaba que su sobrino cada día estaba peor, el destino humanitario para salvar una vida, y la promesa de que se lo devolvería en el 19/4/2010, fecha en que estaba previsto hacer escritura de venta de las cocheras, el acusado consiguió que Aurelia le entregada el 22/03/2010 la cantidad de 6000 € (5000 sacados de su cuenta personal y 1000 que tenía en casa para los gastos mensuales).

Aurelia , para poder entregarle la cantidad que insistentemente le solicitaba, pidió un anticipo de su nómina y también dinero prestados a dos compañeros de trabajo, consiguiendo con estas argucias que Aurelia reuniera finalmente los 8000 € que faltaban para dicha operación (3.750€ correspondientes de su nómina del mes de marzo y anticipo de nómina mes de abril y 4.250 € que se los pidió prestados a dos compañeros de trabajo) y que entregó al acusado el 13/04/2010.

Llegado el 19/04/2010, día señalado par la venta de las cocheras, Pelayo llamó a Aurelia para comunicarle que la misma no se había realizado por incomparecencia de los compradores en la Notaría, motivo por el que todavía no podía devolverle el dinero. A partir de ese día, cada vez que Aurelia le preguntaba por la venta de las cocheras, aducía problemas de diversa índole que impedía su venta tales como: recalos que había que arreglar, aparición de restos humanos por las obras del metro y falta de licencia de primera ocupación. Fue entonces cuando Aurelia se dio cuenta que la había engañado y que las enfermedades terminales de sus familiares y el peligro inminente de la vida de su sobrino había sido una argucia para conseguir la entrega del dinero.

Aurelia , ante tal situación, con el objeto de poder recuperar todo o parte de lo entregado, siguiendo los consejos del director de su Banco, fingió durante unos días no haberse dado cuenta del engaño del que había sido objeto, y, alegando tener ella y su familia también problemas económicos, le pidió insistentemente al acusado que le devolviera el dinero, consiguiendo, de esta forma, que le devolviera 7.000 €. Asimismo Pelayo le entregó 2.000 € directamente a Landelino , que era uno de los compañeros de trabajo a quienes Aurelia había pedido prestados los 4.250 €. La tensión y agobio que esta situación le provocaba no podía soportarla por lo que, finalmente, le confesó que se había dado cuenta del engaño y que si antes de las 14 horas del día 4/05/2010 no le devolvía todo el dinero lo denunciaría. Ante la negativa a la devolución del dinero, Aurelia interpuso denuncia en la Comisaría de Policía ese mismo día.

A consecuencia de estos hechos Aurelia sufrió un cuadro ansioso-depresivo reactivo y adaptativo.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa previsto y castigado en los artículos 248.1 y 249 del C.P ., y, reputando responsable de dicho delito en concepto de autor al acusado, y estimando no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitó se le condenase a la pena de un año y seis meses de prisión y como responsabilidad civil a que indemnice a Aurelia en trece mil euros por cantidades no devueltas y en mil quinientos euros por daños morales.-

TERCERO.- La acusación particular, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de: a) un delito de estafa de los artículos 248.1 , 249 y 250.7 del C.P . o, alternativamente, como un delito de apropiación indebida de los artículos 252 , 249 y 250.7 del C.P . b) un delito de amenazas del artículo 169.1 del C.P . y c) un delito de maltrato del artículo 153.1 del C.P ., y, reputando responsable de dichos delitos al acusado y estimando no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusiera por cualquiera de los dos delitos recogidos en el apartado a) la pena de cuatro años de prisión y multa de doce meses a razón de diez euros de cuota diaria, por el segundo de los delitos - apartado b) - la pena de dos años de prisión y por el tercero de los delitos - apartado c) - las penas de nueve meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho de tenencia de armas por período de dos años, prohibición de aproximarse a Aurelia y a su domicilio, centro de trabajo y lugar en que en todo momento se encuentre a menos de trescientos metros durante tres años y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante tres años, costas y a que indemnice a Aurelia en la cantidad de trece mil euros, más la cantidad de seis mil euros por daños síquicos y morales sufridos.-

CUARTO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución.-

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados constituyen un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 y 249 del C.P . Estimamos prueba de cargo suficiente para destruir el principio de presunción de inocencia que asiste a Pelayo el testimonio de Aurelia por las siguientes razones:

A) La declaración de Aurelia está ausente de incredibilidad subjetiva pues con anterioridad a estos hechos y, según ambos tienen confesado - grabaciones incorporadas a las actas del juicio -, no se conocían de modo que no hay móviles de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o cualquier otro que prive a su declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

B) Es verosímil ya que se han podido constatar corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la avalan. Ante todo está la entrega de los veinte mil euros, entrega admitida por Pelayo y a la cual ofrece una explicación increíble - folios 47 y 48 y grabaciones incorporadas a las actas del juicio -. De haber sido cierto que se trataba del resto que le faltaba por pagar por unos garajes que había que escriturar: ¿por qué no aporta los documentos privados en que lógicamente se debieron plasmar esos contratos de compraventa? ¿por qué no aporta los recibos, transferencias o documentos acreditativos de los pagos supuestamente hechos a la promotora? ¿cómo es que si la promotora había entrado en concurso y no le podía otorgar escritura pública hizo el último pago? y, si cuando hizo el último pago, la promotora aún no había entrado en concurso ¿cómo es que no le otorgó escritura pública? Está, por otra parte, el contenido de los documentos que obran a los folios 26 a 41. En el acto del juicio Pelayo pretendió que la página "Nacho badoo" no era suya ni él era quien, bajo el nombre de " Pelosblancos ", había intervenido en las conversaciones que están transcritas en los folios 31 y siguientes: sin embargo, cuando prestó declaración ante el Juzgado de Instrucción - folio 48 -, no solo no negó esos extremos sino que, al menos implícitamente, los reconoció como ciertos: cuando dijo que su empresa se llamaba Comarex en una conversación con Aurelia era de cachondeo. Y cuando se le preguntó en el acto del juicio en relación con esa contradicción no ofreció ninguna respuesta coherente, limitándose a buscar evasivas - nos remitimos nuevamente a las grabaciones incorporadas a las actas del juicio -.

C) La incriminación ha sido persistente, prolongada en el tiempo y sin ambigüedades ni contradicciones: el mismo relato que ha mantenido a lo largo de los autos fue el que le contó a los testigos Landelino Jesús María , al policía que la convenció para que denunciara los hechos y a Carmela , que se la llevó a su casa en el verano siguiente al comprobar lo mal que lo estaba pasando: grabaciones incorporadas a las actas del juicio.

Ahora bien, lo que no es posible es subsumir los hechos en el subtipo agravado que pretende la acusación particular. Ya de por sí el abuso de las relaciones entre víctima y defraudador es de muy difícil aplicación, pues, por pura lógica, esas relaciones personales habrán servido para que exista el engaño bastante que exige el artículo 248.1 del C.P . Pero es que además, en este caso, no solo no existía ninguna situación anterior y ajena a los actos defraudatorios de la que se aprovechase el acusado - STS 1017/2009, de 16-10 - sino que, como nos ha dicho Aurelia , no llegó a existir entre ellos relación de pareja, sentimental, sexual o alguna otra de análoga naturaleza.-

SEGUNDO.- En cuanto a la acusación por delitos de maltrato y de amenazas hay lo siguiente: El apartado cuarto del nº 1 del artículo 779 establece que el auto en el que se mande seguir los tramites previstos en los artículos 780 y siguientes "contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se imputan, no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el artículo 775". Aquí el legislador no ha hecho sino recoger la doctrina fijada por el Tribunal Constitucional en cuanto a la motivación del auto de transformación del procedimiento abreviado, corrigiendo la viciosa práctica en la que, en ocasiones, y por medio de una resolución tipo se acordaba seguir dicho tramite procesal. Por lo tanto, en el auto en el que se tome la decisión de continuar el citado tramite además de incluir lo que hasta ahora se venía haciendo, imputado y delito que se le imputa, deberán recogerse los hechos que dan lugar a tal imputación. De la misma manera, y haciéndose eco de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional se dispone que no puede hacerse imputación a quien previamente no haya adquirido la condición de imputado, ni por hechos distintos a los judicialmente imputados. En esta línea cabe citar, además, las SSTS de 3 de Mayo de 1999 , 702/2003, de 30 de Mayo y 25 de Enero de 2007 . El auto de 8 de Junio de 2010 - folios 49 y 50 - determinó como hechos punibles los relativos al delito de estafa, determinación que fue consentida por todas las partes. Así las cosas ni las acusaciones podían ya acusar por otros hechos ni la Juez de Instrucción abrir el juicio oral por éstos; y el hecho de que lo abriese nada subsana pues contra tal apertura el acusado carece de recurso - artículo 783.3 de la L.E.CR . -. Al tratarse de acusaciones no ejercitadas válidamente la consecuencia jurídica no debe ser la absolución del imputado sino la ausencia de pronunciamiento respecto de ellas. De otro modo podría abrirse una puerta al fraude procesal: imaginemos que esos hechos están siendo objeto de otro proceso no concluido: si en este se dictara sentencia absolutoria en relación con ellos operaría en el otro la cosa juzgada. Se favorecería de esa forma el intento de introducir hechos ajenos a los que han sido objeto de imputación con tal finalidad.-

TERCERO.- De dicho delito de estafa es responsable en concepto de autor el acusado por haber realizado los hechos que lo constituyen ( artículo 28 del C.P .).-

CUARTO.- En la realización del expresado delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad.-

CUARTO.- No concurriendo circunstancias personales especiales en Pelayo y atendido el importe de lo defraudado así como el medio empleado por éste para la comisión del delito -supuestas enfermedades graves de familiares a las que había que atender-, lo cual resulta especialmente reprobable, procede imponerle la pena de prisión en extensión de un año y seis meses así como la accesoria correspondiente de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículos 249 , 66 y 56 del C.P .).-

QUINTO.- El responsable criminalmente de un hecho punible lo es también civilmente y viene obligado por Ministerio de la Ley al pago de las costas procesales ( artículos 109 y siguientes y 123 del C.P .). En consecuencia Pelayo abonará a Aurelia los once mil euros que restan para indemnizar la cuantía de lo defraudado. Aurelia ha indicado que a ella el acusado le devolvió siete mil euros y Landelino que a él le entregó directamente dos mil euros. Pelayo ha manifestado que entregó otros dos mil euros a la otra compañera de trabajo de Aurelia mas, no constando recibo de ello ni habiendo sido propuesta como testigo para que nos lo pudiera confirmar, no podemos considerar demostrado ese extremo. A ello debe sumarse en concepto de daño moral la cantidad de dos mil euros. Los delitos patrimoniales no suelen llevar aparejado un daño moral indemnizable, es decir, un daño moral que vaya más allá que el que genera cualquier daño material. Sin embargo en este caso es fácilmente observable - informe pericial a los folios 55 a 58 de rollo que fue ratificado en la sesión del juicio y testimonios de sus amigos Jesús María y Carmela a cuyas declaraciones, incorporadas a las actas mediante las grabaciones, nos remitimos - ponen de manifiesto una situación de vergüenza y humillación tales que determinaron que Carmela se la llevase a su casa en el verano tan mal la veía y que terminó desembocando en el cuadro ansioso-depresivo que se especifica en el relato de hechos.

Ahora bien, dentro de las costas no se incluirán las devengadas por la acusación particular ya que, siguiendo el criterio mantenido por esta Sala en sentencias anteriores, ha incluido en su acusación un subtipo agravado que carecía de base alguna, desviando con ello incluso la competencia del Juzgado de lo Penal a la Audiencia Provincial con el único propósito de pedir una pena de prisión -cuatro años- que de otro modo no sería posible.-

Vistos, además de los preceptos citados del C.P., los artículos 141 , 142 , 203 , 239 , 240 , 741 y 742 de la L.E.Cr ., la Sección Primera de esta Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Pelayo , como autor responsable del delito de estafa ya descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión en extensión de un año y seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a que indemnice a Aurelia en la cantidad de trece mil euros y al pago de las costas procesales excluidas las de la acusación particular.-

Reclámese del Instructor la pieza de responsabilidad civil.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

Contra ella cabe recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador en el plazo de cinco días.-