Sentencia Penal Nº 739/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 83/2013 de 28 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934475/4576 ,914934734/4577

Fax: 914934575

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2013/0021304

Procedimiento Abreviado 83/2013

Delito:Apropiación indebida

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 45 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. AbreviadO 3075/2009

S E N T E N C I A nº 739/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS

D.PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS

D. JOSE MANUEL FERNANDEZ PRIETO GONZALEZ

D. JULIAN ABAD CRESPO

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En Madrid, a 28 de Octubre de 2014.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 83/2013, por sendos delitos de apropiación indebida y estafa, procedente del Juzgado de Instrucción nº 45 de Madrid, seguida por el trámite de procedimiento abreviado, contra Jenaro , nacido el NUM000 de 1973, hijo de Martin y de Jacinta , natural de Madrid y vecino de Majadahonda, con instrucción, sin antecedentes penales, solvente, y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Jacobo García García y defendido por el Letrado D. Manuel Gilda López, y contra Carlos Ramón , nacido el NUM001 de 1961, hijo de y de Jacinta , natural de Sant Joan de Labritua y vecino de Eivissa, con instrucción, sin antecedentes penales, solvente, y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Adolfo Morales Hernández-San Juan y defendido por el Letrado D. Eduardo Valdivia Santandreu, y en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, ejercitando la acusación pública, la entidad CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID, representada por el Procurador D. Jacinto Gómez Simón y asistida del Letrado D. Luis Miguel Couret Enterria, y D. Emiliano y Dña. Estefanía , ejercitando la acusación particular, representados por el Procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira y asistidos del Letrado D. Antonio Sánchez Ramón, siendo responsable civil subsidiario la entidad BANCO MARE NOSTRUM, representada por el Procurador D. Adolfo Morales Hernández- San Juan y defendida por el Letrado D. Eduardo Valdivia Santandreu, teniendo lugar el juicio el día 22 de Octubre de 2014, siendo Ponente el Presidente de la Sección Ilmo. Sr. D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, calificó los hechos, en su escrito de conclusiones definitivas, como constitutivos de un delito de apropiación indebida, del art. 252 del Código Penal , en relación con el art. 250.1.5 º y 249, de dicho texto legal , del que responde el acusado Jenaro , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera las siguientes penas: tres años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 10 meses, con cuota diaria de veinte euros, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal , debiendo indemnizar a Emiliano y a Estefanía en la suma de 85.061,25 euros, más los intereses legales, siendo responsable civil subsidiaria la entidad QUATROVILLAS S.L.

SEGUNDO .- La acusación particular ejercitada por D. Emiliano y Dña. Estefanía , en el mismo trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida, del art. 252 del Código Penal , en relación con el art. 250.1. 6º, de dicho texto legal , del que responden los acusados Jenaro y Carlos Ramón , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera las siguientes penas: cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 8 meses, con cuota diaria de cincuenta euros, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal , a Jenaro , y seis años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y para el empleo en el sector de la banca, y multa de 12 meses, con cuota diaria de cincuenta euros, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal , a Carlos Ramón , debiendo indemnizar a Emiliano y a Estefanía en la suma de 99.196,60 euros, siendo responsables civiles subsidiarias la entidad QUATROVILLAS S.L. y la entidad 'SA NOSTRA'.

TERCERO .- La acusación particular ejercitada por la CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID, en el mismo trámite, calificó los hechos definitivamente como constitutivos de un delito de apropiación indebida, del art. 252 del Código Penal , en relación con el art. 250.1.5º, de dicho texto legal , y, subsidiariamente, de un delito de estafa, del art. 248 en relación con el art. 250.1 y 5 del CP , del que responden los acusados Jenaro y Carlos Ramón , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera, a cada uno de ellos, las siguientes penas: un año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 6 meses, con cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal , debiendo declararse la responsabilidad civil del acusado Jenaro y la entidad QUATROVILLAS S.L con carácter solidario, por el importe pendiente de amortización respecto a Caja Baleares, que asciende a 85.061,25 euros, para que se destinen a la cancelación del préstamo hipotecario respecto de la entidad SA NOSTRA (actualmente BANCO MARE NOSTRUM), que debe ser declarada responsable civil directa.

CUARTO .- La Defensa de Jenaro y de la entidad QUATROVILLAS S.L.( actualmente en concurso de acreedores), en el mismo trámite, solicitó la libre absolución del citado.

QUINTO .- La Defensa del acusado Carlos Ramón y de la entidad BANCO MARE NOSTRUM S.A ( en el que se ha integrado la CAJA DE AHORROS DE BALEARES 'SA NOSTRA'), en igual trámite, solicitó la libre absolución de sus defendidos.

SE DECLARA PROBADO:Que el acusado, Jenaro , mayor de edad y carente de antecedentes penales, en su condición de administrador solidario y gestor de hecho de la entidad mercantil QUATROVILLAS S.L, actualmente en fase de concurso necesario, vendió a Emiliano y a Estefanía , mediante contrato privado de compraventa celebrado el día 6 de octubre de 2005, una vivienda en el municipio de Santa Eulalia (Ibiza), la finca urbana número de registro NUM002 por un precio de 168.284 euros más impuestos, abonándose en diferentes tramos el precio, siendo el último de los plazos el importe que quedaba pendiente de pago de la hipoteca constituida a favor de la entidad 'Sa Nostra' que gravaba la finca adquirida, elevándose a escritura pública otorgada el día 29 de Noviembre de 2005 el contrato de compraventa de la finca urbana descrita, constando libre de cargas, por expresarse que el crédito hipotecario que gravaba el inmueble (hipoteca a favor de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de las Baleares-Sa Nostra) había sido reembolsado económicamente en su totalidad en el día del otorgamiento de la escritura, estando pendiente únicamente del otorgamiento de la correspondiente escritura de carta de pago y cancelación de la hipoteca. El mismo día 29 de noviembre de 2005, los compradores trasfirieron desde su cuenta en la sucursal de Caja Madrid a la cuenta n° 104049667529, titularidad de QUATROVILLAS S.L, en la entidad Sa Nostra, la suma, de 85.061,25 euros, haciendo constar en el justificante de la operación 'cancelación préstamo hipotecario finca NUM002 '. Sin embargo, la caja de la entidad bancaria, de la que el acusado Carlos Ramón era Director, al advertir que en una de las cuentas corrientes que la entidad QUATROVILLAS S.L. tenía en dicha entidad aparecía un descubierto de 7.000 euros, aplicó la cantidad destinada a la cancelación de la hipoteca a amortizar dicho descubierto y a la cancelación de un crédito hipotecario relativa a otra finca urbana, con número NUM003 , vendida por QUATROVILLAS S.L, por lo que no se liberó el crédito hipotecario que gravaba la vivienda adquirida por los denunciantes, lo que motivó que la Caja De Ahorros y Monte de Piedad de Baleares interpusiera demanda de ejecución hipotecaria contra QUATROVILLAS S. L el día 27 de enero de 2009.

Fundamentos

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares ejercitadas en la presente causa imputan, en primer lugar, al acusado Jenaro la comisión de un delito de apropiación indebida, y la acusación ejercitada por la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, de un delito de estafa, subsidiariamente, en razón a que, en su condición de administrador y gestor de hecho de la entidad QUATROVILLAS S.L., no procedió a la cancelación de la hipoteca que pesaba sobre la vivienda, sita en el municipio de Santa Eulalia, en Ibiza, que había vendido a Emiliano y Estefanía , mediante contrato de compraventa celebrado el día 6 de Octubre de 2005, pese a que éstos le habían transferido el importe de la cancelación a la cuenta nº 1049667529, de la que era titular dicha empresa en la entidad bancaria SA NOSTRA, ascendente a 85.061,25 euros.

Igualmente, las acusaciones particulares imputan al acusado Carlos Ramón la comisión de un delito de apropiación indebida y la ejercitada por la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, también de un delito de estafa, subsidiariamente a la calificación anterior, por considerar que el citado, como Director de la sucursal bancaria de 'SA NOSTRA', radicada en Ibiza, fue quien recibió el importe que restaba para la cancelación de la hipoteca que gravaba la finca registral antes mencionada y lo destinó a la amortización del total importe del préstamo de la entidad promotora.

SEGUNDO .- Las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de Octubre de 2006 y 21 de Julio de 2010 indican, en cuanto al elemento subjetivo del delito de apropiación indebida, que consiste en ' la transformación que el sujeto activo hace, en tanto convierte el título inicialmente legítimo y licito por el que recibió dinero, efectos o cosas muebles, en una titularidad ilegítima cuando quebranta, dolosamente, el fundamento de confianza que determinó que aquéllos le fueran entregados' y como detalladamente expresó la STS de 1 de julio de 1997 ' en el delito de apropiación indebida, sancionado antes en el art. 535 CP de 1973 y ahora en el 252 del nuevo CP de 1995, pueden distinguirse dos etapas diferenciadas. La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual en la que el sujeto activo percibe en calidad de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o de empleo en un destino determinado, es decir de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de la cosa y de la confianza recibida, dispone de ella, la distrae de su destino o niega haberla recibido, es decir se la apropia indebidamente, con ánimo de lucro y en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir la cosa u obtener la contrapartida derivada de su destino convenido .'

En definitiva, la apropiación indebida requiere, como tiene exigido la jurisprudencia de esta Sala (ss 18 enero 1988 , 16 abril 1993 ), el deseo de incorporar a su patrimonio, lo recibido para otro fin concreto, cuyo ánimo con plena conciencia y voluntad de lucro a costa del perjudicado es elemento culpabilístico del injusto penal La defraudación de la confianza o el quebrantamiento de la lealtad negocial revelando la malicia defraudatoria, en el acto negociador base, como es la disposición del bien pignorado, con el correspondiente ánimo de lucro en los sujetos activos, y por último perjuicio patrimonial del sujeto pasivo, integran el delito de apropiación indebida, que en el supuesto aquí enjuiciado, concurren indudablemente, ya que el tipo objetivo requiere una acción de apropiación del objeto o del dinero que se tiene en custodia o bajo poder por una relación de confianza, exigiendo esta acción que el autor haya incorporado la cosa al propio patrimonio, es decir que exteriorice objetivamente la voluntad de apropiación y por lo tanto, la exclusión del titular de la cosa o del disfrute del derecho sobre la misma en forma definitiva'.

TERCERO .- Y en el caso presente, tras las pruebas practicadas en el acto del juicio y la incorporadas a las actuaciones como documental, el Tribunal considera que no concurren los requisitos enumerados para poder atribuir a ambos acusados la comisión de un delito de apropiación indebida. Respecto al acusado Jenaro , por cuanto el citado no llegó a disponer en ningún momento del importe de los 85.061,25 euros que los compradores de la vivienda habían adquirido a la entidad QUATROVILLAS S.L, de la que era administrador solidario y gestor de hecho, destinados a la cancelación de la hipoteca, por cuanto la transferencia que realizaron con dicho fin fue destinada, el mismo día en que se hizo efectiva, y, de manera unilateral, por la entidad bancaria, al abono de un descubierto de 7.000 euros que la entidad QUATROVILLAS tenía en otra cuenta que mantenía en dicha entidad, y a la cancelación de un crédito hipotecario relativa a otra finca urbana, con número NUM003 , vendida por QUATROVILLAS S.L.

Por consiguiente, dicho acusado ni dispuso de dicha cantidad ni ordenó que se destinara a otro fin distinto al que estaba destinada, ni lo incorporó a su propio patrimonio con ánimo de lucro, manifestando, además, en el acto del juicio, no haber tenido conocimiento de lo sucedido hasta el año 2009, en que así se lo comunicaron los compradores, haciendo gestiones ante la entidad bancaria por lo que consideraba que era la mala praxis bancaria la que había originado la situación, todo lo cual debe determinar su libre absolución por este delito.

Y el mismo pronunciamiento absolutorio ha de recaer respecto al delito de estafa que, subsidiariamente, le imputaba la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, pues ni en el escrito de calificación formulado por dicha parte ni en el informe elevado a este Tribunal, tras el juicio celebrado, se ha concretado el contenido del engaño previo llevado a cabo por el acusado, con ánimo de lucro, para producir un error esencial en el sujeto pasivo y que sea determinante de una transmisión patrimonial por éste, requisitos éstos que configuran el delito de estafa y, que, en el caso, no se han acreditado de modo alguno.

CUARTO .- Y parecidas consideraciones o razonamientos hay que efectuar respecto a la intervención del otro acusado Carlos Ramón . Es cierto que el citado era Director de la sucursal bancaria en Ibiza de la entidad 'SA NOSTRA' , actualmente integrada en el BANCO MARE NOSTRUM S.A., cuando sucedieron los hechos, y fue dicha entidad la que dispuso que la transferencia que hicieron los compradores de la vivienda a QUATROVILLAS, con la finalidad de que se cancelara la hipoteca con la que estaba gravada, se destinara a los fines antes mencionados de amortizar el descubierto de 7.000 euros que la entidad QUATROVILLAS tenía en otra cuenta que mantenía en dicha entidad, y a la cancelación de un crédito hipotecario relativa a otra finca urbana, con número NUM003 , vendida por QUATROVILLAS S.L. Ahora bien, el acusado ha manifestado que el no ordenó que se aplicara la cantidad recibida a otros fines que no fueran el indicado, sino que la caja de la entidad bancaria, al detectar el descubierto, aplicó automáticamente el importe a cubrir el descubierto, y, además, a la amortización de otro crédito hipotecario relativo a otra finca, de la que tenían conocimiento en el Banco que se había vendido, negando que la empresa vendedora, QUATROVILLAS S.L., les hiciera indicación alguna sobre el destino de la transferencia efectuada por los perjudicados en la presente causa.

De lo expuesto, y no existe prueba de que los hechos hayan sucedido de otra manera, el referido acusado no puede ser autor del delito de apropiación indebida, porque carece de las características objetivas y subjetivas de la autoría establecidas en el tipo previsto en el artículo 252 del Código Penal , ya que ni consta la concurrencia del elemento subjetivo especial del animus sibi habendi (al no haberse acreditado que se apropiara de fondo alguno en su propio beneficio), ni de que diera orden para dar un destino distinto al indicado en la transferencia realizada por los perjudicados para la cancelación de la hipoteca, ni tampoco existe constancia alguna de la existencia de una conducta engañosa por su parte, que caracteriza el delito de estafa, originando un error esencial en los denunciantes para inducirles a efectuar un desplazamiento patrimonial y apropiarse de las cantidades entregadas para el fin antes indicado.

QUINTO .- La Defensa del acusado Carlos Ramón ha solicitado la condena en costas de las acusaciones particulares, lo que resulta improcedente. Señala, a tal efecto, la STS 2177/2002, de 23 de diciembre , que en relación a los conceptos de temeridad y mala fe que emplea el art. 240 L.E.Cr . para imponer la condena en costas al querellante, la doctrina de la Sala ya ha advertido la inexistencia de una definición legal, por lo que ha de reconocerse un cierto margen de valoración subjetiva en cada caso concreto. No obstante lo cual, ' debe entenderse que tales circunstancias han concurrido cuando carezca de consistencia la pretensión acusatoria en tal medida que no puede dejar de deducirse que quien la formuló no podía dejar de conocer lo infundado y carente de toda consistencia de tal pretensión y, por ende, la injusticia de la misma, por lo que en tal caso debe pechar con los gastos y perjuicios económicos ocasionados a los acusados con tal injustificada actuación, sometiéndoles no sólo a la incertidumbre y angustia de ser acusado en un proceso penal, sino también a unos gastos que no es justo que corran de su cuenta (véanse SS.T.S. de 15 de enero de 1.997 y 11 y 16 de marzo de 1.998, entre otras)'.

Pues bien, en el presente caso, de la valoración de las acciones ejercitadas por las acusaciones particulares, no puede sostenerse una patente falta de fundamento ni que deba ser tachada de irracional, caprichosa o absurda, por lo que no puede afirmarse esa temeridad y mala fe que se hace precisa para una expresa imposición de costas, que se solicita.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que absolvemos libremente a los acusados Jenaro y Carlos Ramón del delito de apropiación indebida que les era imputado por el Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares ejercitadas en la presente causa, y del delito de estafa, del que también resultaban acusados por la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, declarando de oficio las costas causadas en el presente juicio.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.