Sentencia Penal Nº 739/2015, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 89/2015 de 29 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(Sección Segunda)
GRANADA
RECURSO DE APELACION PENAL NUM. 89/2015.-
Procedimiento Abreviado nº 241/2014 del Juzgado de Instrucción nº Cuatro de Granada.
Juzgado de lo Penal nº Seis de Granada (Juicio Oral nº 55/2012).-
Ponente Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez.-
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen,
ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente
-SENTENCIA NUM. 739/2015-
ILTMOS. SRES.:
Dª. Aurora González Niño.
D. José María Sánchez Jiménez.
D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
En la ciudad de Granada a treinta de noviembre de dos mil quince.
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia
Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado referido supra , por un delito de
abandono de familia (impago de prestación económica), siendo partes, además del Ministerio Fiscal, como
apelante: Angustia , representada por el Procurador Sr. Antonio Jesús Pascual León y defendida por la
Letrado Sra. María Castillo Pozo; se adhiere al recurso el Ministerio Fiscal y es parte apelada Felicisimo ,
representado por la Procuradora Sra. Esther Ortega Naranjo y defendido por el Letrado Sr. Jesús Huertas
Morales, que ha presentado escrito de impugnación del recurso. Ha sido designado Ponente el Magistrado
Ilmo. Sr. Don Juan Carlos Cuenca Sánchez, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- En la presente causa, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número Seis de Granada se dictó sentencia con fecha 29 de mayo de 2.014 . En la misma se declaran probados los siguientes hechos: 'El acusado, Felicisimo , en virtud de Sentencia de fecha 22 de Enero de 2.008, dictada por el Juzgado de Primera Instancia n° 16 de Granada, en Procedimiento de medidas definitivas sobre guarda y custodia, régimen de visitas y alimentos n° 2476/2007, por la que se aprobó el convenio regulador acordado por ambas partes, viene obligado a abonar a Dª Angustia , como representante de su hijo menor, en concepto de pensión alimenticia, 300 ? mensuales.

D. Felicisimo incumplió dicha obligación de pago desde el mes de marzo de 2010, excepto 200 euros que abonó el mes de agosto de dicho año, hasta el mes de mes de noviembre de 2011, sin que se haya acreditado fehacientemente que el mismo haya contado durante éste periodo de medios económicos suficientes para hacer frente a los pagos a su cargo establecidos, ni tampoco que haya tenido durante esos plazos voluntad de incumplir su obligación de pago.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: 'Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a D. Felicisimo del delito de abandono de familia (impago de pensiones) por el que se le había acusado en las presentes actuaciones, declarando de oficio las costas procesales causadas, y todo ello con expresa reserva de las acciones civiles que pudieran corresponder a la perjudicada.'

TERCERO.- Notificada a las partes, contra la sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Angustia .



CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , formulándose las alegaciones que constan en autos. Transcurrido el plazo fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 24 de noviembre de 2015, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la relación de hechos probados, que contiene la sentencia apelada, antes transcrita.



SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia absuelve al acusado del delito de impago de pensiones que le era imputado por ambas acusaciones, pública y particular.

Estima la sentencia que, de la declaración del acusado y de la testigo perjudicada, se deduce que si bien en el momento en que pactaron las condiciones económicas del convenio el acusado trabajaba y podía afrontar la obligación de pago, y de hecho se ingresaron las cantidades debidas hasta marzo de 2010, de la documental que consta en las actuaciones no puede sino deducirse que la situación económica de Felicisimo ha venido considerablemente a menos.

Manifiestó la denunciante que el acusado ha trabajado en jardinería, pero la resolución impugnada estima que dichas aseveraciones no se han visto apoyadas por ningún tipo de prueba que así lo corrobore.

Por el contrario, consta por prueba documental que sobre el acusado pesa una deuda bancaria importante y una situación laboral inestable, manifestando sufrir un embargo sobre su vivienda y poseer un vehículo matriculado en 2005.

A la vista de todo lo expuesto, la sentencia no considera probado que el acusado tuviera una voluntad deliberadamente contraria al cumplimiento de su obligación de abonar alimentos, y ello aun cuando no consta en las actuaciones que haya iniciado trámite alguno en orden a modificar las medidas que en su día se acordaron.



SEGUNDO.- El recurso de apelación impugna la sentencia por error en la valoración de la prueba e indebida inaplicación del art. 227 del Código Penal .

Estima el recurso que el incumplimiento del acusado ha sido voluntario, pues tiene capacidad económica para pagar la pensión. Censura que la sentencia haya amparado que por el acusado se haya otorgado prioridad al abono de las cuotas hipotecarias frente al pago de la pensión de alimentos de su hijo, sostenido en su exclusiva por la madre (que ha de contar en numerosas ocasiones con ayuda de su familia, pues desde el año 2.012 se encuentra desempleada). El recurso sostiene que Felicisimo tiene ingresos y que ha presentado autoliquidaciones como autónomo en el año 2.010 (folio 41), así como que trabaja como jardinero en la economía sumergida, y desde el año 2.009 en que, según el acusado, su situación económica sufre un profundo deterioro, no consta que haya intentado vender el piso de su propiedad para afrontar el pago de sus obligaciones económicas para con su hijo.



TERCERO.- Hemos manifestado en diversas ocasiones (por ejemplo, SAP Granada, Sección 2ª, de 11 de septiembre de 2.009 , F.J. 2º) que el elemento subjetivo del delito del art. 227-1 del Código Penal viene configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de pagar la prestación que aquélla impone. En este requisito también se integra la posibilidad del sujeto de atender a la obligación impuesta, toda vez que cuando se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la pensión, tal situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de culpabilidad por estar ausente en ella el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta ( sentencia del TS de 3 de abril de 2001 ).

También hemos entendido en numerosas ocasiones que a la acusación le corresponde acreditar los hechos constitutivos de su pretensión penal, pero no la ausencia de causas justificativas de la conducta típica, que el acusado debe probar cumplidamente en virtud de la teoría de la disponibilidad del medio, y en este sentido se pronuncia la sentencia del TS de 13 de febrero de 2001 al declarar a propósito de la infracción penal que nos ocupa que 'de la inexistencia de delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes del acusado para pagar, pues el hecho mismo de que (la pensión) se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: ésto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago.

En nuestro caso, el resultado de la valoración de la prueba practicada en la instancia arroja una falta de convicción de la Sra. Magistrada sobre la concurrencia de dicho elemento subjetivo, asociado a la acreditación de su capacidad económica para afrontar el pago de la pensión a su cargo establecida en la resolución judicial civil.

Realizar en esta segunda instancia una ponderación distinta de los citados elementos de prueba, personal y documental, tomados en consideración en la primera, a fin de alcanzar una conclusión de condena, choca con la doctrina consolidada de nuestro TC a propósito de la apelación contra sentencias absolutorias de instancia, que no está de más recordar ahora. El recurso de apelaciónen el procedimiento abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, y su carácter, reiteradamente proclamado por el Tribunal Constitucional, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo (por todas, TC S 120/1999, de 28 Jun., FFJJ 3 y 5). Ahora bien, 'en el ejercicio de las facultades que el art. 790 LECrim . otorga al Tribunal ad quem, deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE ' (TC S 167/2002, de 18 Sep., FJ 11).

De ahí que se haya afirmado que, en la 'apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción' (TC S 167/2002, de 18 Sep., FJ 1). Es decir, dado el carácter personal de las pruebas en las que se sustenta la acreditación de los hechos el respeto por la Audiencia Provincial de los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, impide que valore el órgano de apelación por sí mismo pruebas practicadas sin observancia de esos principios ante el, y corregir con su propia valoración la del órgano a quo.

Consiguientemente, se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal de apelación que ha de resolver un recurso frente a una sentencia absolutoria, revisa y corrige la valoración y ponderación realizada por el juez de primera instancia de las declaraciones de los acusados sin respetar los principios de inmediación y contradicción, siendo ello necesario para pronunciarse sobre su culpabilidad o inocencia (FJ 11) vulnerándose paralelamente el derecho a la presunción de inocencia en la medida en que, a consecuencia de ello, la condena carezca de soporte probatorio (FJ 12). Ello es lo que ocurre en el presente supuesto ya que versando la cuestión objeto de recurso una revisión de la questio facti así como de la prueba personal desplegada en la primera instancia es palmario que el pronunciamiento condenatorio respecto de uno u otro de aquellos frente a quienes se pide la condena en esta alzada supone valorar de distinta manera la prueba personal desarrollada ante el Juez de instrucción lo que está vedado a este órgano por reiterada doctrina Constitucional manifestada en las sentencias 197/2002 , 198/2002 , 200/2002 de 28 de octubre , 212/2002 de 11 de noviembre , 230/2002 de 9 de diciembre y 68/2003 de 9 de abril .

Las costas proceden de oficio en el recurso.- Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación promovido por el Procurador Sr. Antonio Jesús Pascual León, en nombre y representación de Angustia , contra la sentencia dictada en la presente causa por el Juzgado de lo Penal número Seis de Granada, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, por sus fundamentos y por los contenidos en la presente. Se declaran de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.- Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-