Sentencia Penal Nº 739/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 1463/2019 de 22 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 1

37051540

N.I.G.: 28.106.00.1-2016/0002615

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1463/2019

Origen:Juzgado de lo Penal nº 01 de Getafe

Procedimiento Abreviado 239/2017

Apelante: D./Dña. Amador

Procurador D./Dña. MARIA TERESA SARANDESES DOPAZO

Letrado D./Dña. JOSE MARIA POLONIO ROMERO

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DÑA. MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILÁN

D. JESÚS GÓMEZ-ANGULO RODRÍGUEZ-

DÑA. ANA ROSA NÚÑEZ GALÁN (Ponente)

SENTENCIA Nº 739/2019

En Madrid, a veintidós de noviembre de dos mil diecinueve

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigésimo Tercera de esta Audiencia Provincial, el PA 239/17, procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Getafe, seguido por un delito contra la salud pública, siendo acusado D. Amador, venido a conocimiento de esta Sección, en virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma por el acusado, representado por Procuradora Dª Patricia Corisco Martín-Arriscado, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del referido Juzgado, con fecha 30 octubre de 2018, habiendo sido parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 30 de octubre de 2018, se dictó sentencia en el Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Getafe.

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados: 'ÚNICO.De una valoración conjunta de la prueba practicada en el plenario, se declara como probado que el acusado D. Amador, mayor de edad y carente de antecedentes penales, sobre las 20:45 horas del 30 de abril de 2018, cuando transitaba por la calle Tajo de la localidad de Parla procedió a vender a D. Cornelio, por la cantidad de 15 euros, dos bolsitas que contenían 2,84 gramos de marihuana (con índice de THC respectivamente de 17,1% y 15,2% y pesos netos de 1,134 y 0.970 gramos) sustancias cuyo valor en el mercado ilícito sería de 9,949 euros.

En el momento de la detención, se le incautaron al acusado 355 euros, procedentes del tráfico de sustancias estupefacientes.

El acusado, nacido en la República Dominicana y en situación regular en España no ha aportado documentación alguna que justifique las razones de su permanencia en España'.

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo: 'Que debo condenar y condeno a D. Amador como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 párrafo 1º in fine del Código penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, multa de 9,94 euros (tanto del valor de la droga) con arresto sustitutorio de un día de privación de libertad en caso de impago, más abono de las costas procesales ocasionadas.

Se acuerda el comiso de los efectos intervenidos (droga y dinero) a los que se le dará el curso legal.

No procede acordar la sustitución de la pena impuesta por expulsión del territorio nacional, ex art. 89 del Código penal , toda vez que la misma no es superior a un año de prisión.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 82.1 del Código penal , y una vez dada audiencia a las partes en el acto del juicio al respecto, informando favorablemente el Ministerio Fiscal, a la vista del cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 80.1 y 2 del Código penal , acuerdo la suspensión de la pena de un año prisión impuesta, condicionada a que el penado no vuelva a cometer un nuevo delito en el plazo de dos años que comenzará a computarse cuando la presente sea firme ( art. 82.2 CP ).

Una vez firme la presente, dedúzcase testimonio de la misma, con los particulares necesarios (sentencia y copia en CD del Juicio Oral), al Juzgado Decano de este Partido Judicial al objeto de que, por el Juzgado de Instrucción que por reparto corresponda, se depuren las responsabilidades que en virtud de lo dispuesto en el artículo 458 del Código Penal pudiera eventualmente haber incurrido Dña. Margarita y D. Eloy'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por D. Amador, exponiendo como motivo de impugnación el error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia.

TERCERO.- Admitido a trámite se dio traslado del escrito de formalización del recurso a las demás partes, presentándose por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación sobre la base de que la sentencia objeto de recurso es plenamente ajustada a derecho, interesando su confirmación.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, correspondieron a la Sección 23ª, siendo registradas al número de Rollo 1463/19 RAA, y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo.

Ha sido designada Ponente Magistrada Dª Ana Rosa Núñez Galán.

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-Como primer motivo de impugnación de la sentencia, alega el recurrente que el juez de instancia incurre en error en la valoración de la prueba y vulneración de la presunción de inocencia por cuanto la condena se base exclusivamente en la declaración de los agentes de policía, negando el acusado, el presunto comprador y otros testigos el hecho del pase y venta de la sustancia.

Contrariamente a lo indicado en el recurso, existe prueba suficiente que acredita la comisión por parte del recurrente de los hechos que se le imputan y por los que ha resultado condenado. El visionado del DVD del acto del juicio oral, permite comprobar en concreto, la testifical de los agentes intervinientes en el hecho, los Policías Nacionales con carné profesional NUM000 y NUM001, que cuando van a bordo del furgón policial, observan desde la ventana, el acusado, al cruzarse con una persona por la calle, le ha hecho un 'pase', intercambiando rápidamente dinero por un objeto, refiriendo con rotundidad que lo han observado perfectamente, porque tan sólo se encontraban a 3 o 4 m, estando el coche policial en paralelo a donde se encontraba el acusado y el comprador. Interceptados inmediatamente encuentran en la mano del acusado 15 € y en poder del comprador en una riñonera, dos bolsitas que contenían una sustancia que resultó ser marihuana. Así también, lo han refrendado los funcionarios con carne profesional NUM002 y NUM003 que participaron en la intervención de la sustancia y del dinero.

Por otra parte, ninguna duda existe de que se ha garantizado la cadena de custodia, respecto a la sustancia estupefaciente intervenida. Figura perfectamente documentado en el atestado (folios 70 y ss.) y ratificado en el plenario, por los agentes que entregaron en dependencias policiales la sustancia estupefaciente (nº NUM004) y aquellos que llevaron la misma al Instituto Nacional de Toxicología (nº NUM005 y NUM006).

Cierto que la declaración del testigo Eloy, es la relativa a señalar que la sustancia estupefaciente que le intervienen en la riñonera, la había comprado antes, en otro lugar y a otra persona, pero también lo es, que ni la localiza ni le identifica mínimamente. Han declarado en el plenario testigos de la defensa como Julio y Lázaro que nada recuerdan ni vieron del concreto momento 'del pase' y la propia pareja del acusado Margarita, que no había declarado antes, ha llevado a cabo en el plenario una declaración contra de las reglas de la lógica y la razón, de la que llega a decir la Juzgadora que ' se adentra con su deposición plenaria, en el proceloso ámbito del falso testimonio'. Frente a estos testimonios de la defensa, nos encontramos con la testifical que los policías nacionales que con claridad han observado el 'pase' e inmediatamente intervienen en la mano del acusado 15 € y que refieren como el supuesto comprador al observar la presencia policial, de la mano pasa a la riñonera lo comprado y es allí donde precisamente es interceptada la sustancia estupefaciente.

Estos testimonios constituyen prueba de cargo apta y válida para enervar el principio de presunción de inocencia que se alega vulnerado.

SEGUNDO.- No se cuestiona en el recurso pero la Sala entiende es de aplicación el subtipo atenuado.

Ley Orgánica 5/2010, introdujo un segundo párrafo al artículo 368 que permite imponer la pena inferior en grado en los delitos contra la salud pública, cuando los hechos fuesen de escasa entidad y concurriesen especiales circunstancias personales en el autor. Mucho se ha discutido sobre la naturaleza de este párrafo segundo y sobre los criterios a tener en cuenta para su aplicación. En relación a estos, por ejemplo, la STS 147/2011, 3 de marzo indicaba que 'el precepto que autoriza la rebaja de la pena, como se deduce de su propia lectura y de la utilización de la conjunción copulativa 'y', asocia aquélla a la concurrencia acumulativa de la menor entidad del hecho y de ciertas circunstancias personales que hagan aconsejable la reducción. Sin embargo, no faltarán ocasiones en las que la menor entidad del hecho se evidencie con tal nitidez que el presupuesto subjetivo que exige el precepto, ligado a las circunstancias personales del autor, pase a un segundo plano. Dicho con otras palabras, el peso de lo objetivo puede degradar la intensidad en la exigencia de lo subjetivo'. Por el contrario, la reciente sentencia del Tribunal Supremo nº 694/2013, de 10 de julio, en relación con el artículo 368.2º del CP, establece que su apreciación está vinculada a dos parámetros: escasa entidad y circunstancias personales. Que no han de exigirse acumulativamente sino que basta una de las alternativas. No es imprescindible la concurrencia de ambas ( SS TS 32/2011, de 25 de enero; 51/2011, de 11 de febrero; y 448/2011, de 19 de mayo, o 570/2012, de 29 de junio, entre otras). El mismo criterio se había mantenido ya en STS 448/2011, de 19 de mayo en la que se decía que basta la concurrencia de uno de los elementos señalados en el art 368.2, y la inoperancia del otro, para que se pueda aplicar el descenso de pena. Seguía diciendo que: La 'escasa entidad del hecho' es un requisito insoslayable, que no puede eludirse de ninguna forma. Así como respecto de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin exigir que concurra alguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de 'escasa entidad'. Es una expresión muy valorativa pero necesariamente ha de concurrir.

No se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de 'notoria importancia' ( art. 369.1.5ª CP). Hay que evitar la tentación de crear una especie de escala de menos a más: i) cantidad por debajo de la dosis mínima psicoactiva (atipicidad); ii) escasa cuantía (368.2º); iii) supuestos ordinarios (tipo básico: art. 368.1º); iv) notoria importancia (art. 369.1.5ª); y v) cantidad superlativa (art. 370). El art. 368.2º se mueve en otra escala no coincidente con esa especie de gradación. Así lo demuestra la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de ley, de aplicarlo a los casos del art. 369 y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. No se está hablando de 'escasa cantidad', sino de 'escasa entidad'. Hay razones distintas al peso reducido que pueden atraer para el hecho la consideración de 'escasa entidad'.

Ahora bien, la cuantía es uno de los criterios -no el único- que la ley toma en consideración para medir la gravedad de los delitos de tráfico de drogas. Esta es una consideración vital. Lo evidencia la gradación que se acaba de hacer al dictado de los subtipos de los arts. 369 bis y 370. No es el único parámetro para evaluar la gravedad (se pondera también la naturaleza de la sustancia - mayor o menor afectación de la salud-, los medios utilizados, la intervención plural organizada o puramente individual, las condiciones del destinatario de la droga...). Pero la cantidad es un punto de referencia nítido para la ley. De ahí que uno de los principales datos para concluir que el hecho reviste 'escasa entidad' será justamente la reducida cuantía de la droga manejada. De la misma forma, y como reverso, habrá base para negar la 'escasa entidad' del hecho cuando la cuantía no es baja. No significa que no pueda ubicarse en el art. 368.2º CP una conducta cuando se rebasan ciertos volúmenes; pero sí que las otras posibles circunstancias que lleven a esa consideración habrán de tener una significación muy intensa o poderosa para contrarrestar ese dato.

Las circunstancias personales juegan un papel secundario en el art. 368.2º. La clave principal de la que debe arrancarse es la escasa entidad del hecho. Si la conducta no admite de ninguna forma esa etiquetación el debate ha de darse por zanjado y cancelada la posibilidad de aplicar el art. 368.2º CP.

Así, la Sala Segunda, como referencia para determinar si concurre esa condición se acude unas veces a la cantidad de droga objeto de tráfico, considerando de aplicación el subtipo atenuado cuando se trata de cantidades muy próximas a las dosis mínimas psicoactivas o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa (vid, STS 731/2011 y 879/2011). Otras veces se ha atendido a la ubicación del acto concreto atribuido en la cadena de producción desde la elaboración a la entrega final al consumidor, apreciándose el subtipo atenuado en los supuestos de vendedores de papelinas que constituyen el último eslabón en la venta al menudeo, cuando posean escasa cantidad de sustancias estupefacientes (vid, STS 32/2011). Y también se tomó en consideración que el hecho imputado constituyera un acto aislado en el que se entrega una sola papelina (vid, STS 731/2011). Conforme a tales criterios, ha procedido a la aplicación del mencionado tipo atenuado, por ejemplo, cuando se trata de una vendedora de dos papelinas de cocaína que constituye el último escalón de venta al menudeo ( STS 242/2011, de 6 de abril); o en el caso de una papelina de cocaína de 0,51 grs. y concentración del 49,93 %, por importe de 30 euros ( STS 298/2001, de 19 de abril); y también en el supuesto de venta de una sola papelina de cocaína de 0,090 grs y una concentración del 85,5%, con un valor en el mercado de 13,07 euros ( STS 337/2011, de 18 de abril).

En nuestro caso, la Sala entiende que debe apreciarse el párrafo segundo del artículo 368 pues fue observada una única operación; para obtener un beneficio de 15 €, la sustancia vendida era marihuana según el análisis del Instituto Nacional de Toxicología al folio 83 y 84, en concreto. Una bolsita de 1,134 g (THC 17,1%) y, otra bolsita de 0,970 g (THC 15,2%) siendo lo decisivo de terminar estamos ante una sustancia sujeta la fiscalización (Lista I y IV CU 1961 Lista II VIENA) sin que la pureza deba ser tenida en cuenta. Conforme a la tasación obrante en actuaciones, hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor de 9,949 €, no habiéndose incautado en poder del acusado más sustancia, no teniendo antecedentes penales de ningún tipo.

Esto ha de tener su reflejo en la pena a imponer que procede bajar en un grado y se fija en seis meses de prisión e igualmente se rebaja a 5 euros la multa con un día de arresto sustitutorio en caso de impago de la multa.

TERCERO.-Procede declarar las costas de oficio.

Fallo

Se ESTIMA PARCIALMENTEel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Amador contra la sentencia dictada el 30 octubre del 2018, por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Getafe en la causa de referencia, en la que se condenaba al recurrente como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud, que se REVOCA PARCIALMENTEpara apreciar el delito en su modalidad atenuada, imponiendo a Amador, la pena de seis meses de prisióncon la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 5 euroscon undíade arresto sustitutorio en caso de impago de la multa, declarándose de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de Casación, exclusivamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el cual habrá que prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Contra la presente resolución cabe recurso ordinario alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por la misma Ilma. Sra. Magistrada-Ponente, estando celebrando audiencia pública el día _________________, asistida de mi la Letrada de la Admón. de Justicia. Doy fe.