Sentencia Penal Nº 74/2004, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 55/2004 de 21 de Octubre de 2004

Encabezamiento

SENT

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 2ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta

Tfno.: 94-4016663

Fax: 94-4016992

O.Judicial Origen: Jdo.Instrucción nº 3 (Bilbao)

Procedimiento: Proced.abreviado 50/04

Contra: Juan Enrique

Procurador/a: MARIA PILAR GAGO CARRILLO

Abogado/a: JONE GOIRIZELAIA ORDORIKA

Ilmos. Sres.

Presidente Dña. María Jesús ERROBA ZUBELDIA

Magistrados Dña. Clara PENÍN ALEGRE

Magistrados D. Juan Manuel IRURETAGOYENA SANZ

SENTENCIA Nº 74/04

En la Villa de Bilbao a veintiuno de octubre de dos mil cuatro.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa número 50 del año 2.004 -Rollo Penal nº 55/04- procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Bilbao por delito contra la Salud Pública en su modalidad de Tráfico de Drogas de las que causan grave daño contra Juan Enrique ; nacido el día 01/01/1.972; natural de Senegal; con instrucción; declarado insolvente; sin antecedentes penales; y en libertad provisional por esta causa; representado por la Procuradora Dña. Mª Pilar Gago Carrillo y bajo la Dirección Letrada de Dña. Jone Goirizelaia Ordorika; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Jesús ERROBA ZUBELDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas de las que causan grave daño comprendido y penado en los artículos 368, 374.1 y 377 del Código Penal, estimando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pidió se le impusiera la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicho periodo, multa de 12 euros con arresto sustitutorio de 4 días en caso de impago y pago de las costas. Solicitó igualmente se le abone todo el tiempo de prisión provisional sufrido por esta causa.

SEGUNDO.- Por la defensa del procesado, en idéntico trámite, se solicitó la libre absolución con toda clase de pronunciamientos favorables.

Hechos

Sobre las 18 horas del día 9 de enero de 2004 el acusado Juan Enrique , mayor de edad y sin antecedentes penales, entregó a Augusto , a la altura del nº 7 de la calle Arechaga de esta capital, un envoltorio que se extrajo de la boca conteniendo 0,244 gramos de heroína con una riqueza de 4'9% recibiendo a cambio 6 euros.

En el momento de la detención se ocupó al acusado 9'10 euros procedentes de la actividad de venta de sustancias estupefacientes.

La heroína es una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud y que se encuentra incluida en la lista I de la Convención Única de 1.961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1.972.

Fundamentos

PRIMERO.- La anterior declaración de hechos probados es resultado de la prueba practicada en el acto del juicio oral en que se oyó al acusado y testigos, se dio por leído el informe relativo al análisis de la sustancia intervenida elaborado por la unidad administrativa del Ministerio de Sanidad, se dio por reproducida la prueba documental y se trajeron a la vista la totalidad de las actuaciones.

Frente a la negativa de los hechos por el acusado, amparada en su derecho a no autoinculparse, se alzan los testimonios de los agentes de la Ertzaintza. Juan Enrique declaró que llevaba dos horas en el bar de la calle San Francisco "que no tiene nombre", cuando los agentes le hicieron salir y le detuvieron. No había contactado con ninguna persona de raza blanca. No vendió droga. Él se dedica a la venta de CDs y de esa actividad procedía la cantidad de 4 euros que se le ocuparon en la detención, negando que la policía le hubiera ocupado 9,10 euros.

Esta declaración autoexculpatoria resulta rebatida por los testimonios de los agentes de la Ertzaintza. Para comenzar hay que decir que el dinero ocupado fue 9'10 euros y así consta documentado en diligencias policiales, careciendo de sentido que los agentes digan una cantidad que no es cierta. Los ertzainas NUM000 y NUM001 fueron quienes vieron la transacción. Declaran que se encontraban de patrulla no uniformada, en el interior de un vehículo camuflado sin distintivos oficiales, en la confluencia de las calles San Francisco con Conde Mirasol cuando se percataron de cómo un joven de raza blanca al pasar por delante de la puerta del bar Cheary en la calle San Francisco hizo una señal hacía el interior del local y a continuación salió Juan Enrique . Juntos fueron caminando y en la calle Arechaga se produjo el intercambio: el varón de raza blanca entregó unas monedas al varón de raza negra y éste, Juan Enrique , se sacó de la boca un objeto blanco y se lo entregó a aquél, tras lo cual se separaron; el acusado se introdujo en un bar de la calle San Francisco "que no tiene nombre" y el comprador siguió por la calle Cortes, girando a la derecha como si fuera hacía la Plaza Zabalburu. Los agentes manifiestan que facilitaron por teléfono a sus compañeros uniformados que se encontraban por la zona la descripción física y vestimenta de los dos varones intervinientes en la transacción, procediendo la misma patrulla uniformada a interceptar al comprador y a detener al vendedor, lo que declaran efectuaron tras confirmarles ellos que eran las personas que habían visto participar en el intercambio de droga por dinero.

Los ertzainas NUM002 y su compañero NUM003 , éste último no compareció en el plenario, interceptaron al comprador, procediendo a su identificación y a la incautación de la sustancia que había adquirido levantando la correspondiente acta en cuyo contenido se ratificó el agente NUM002 (folio 8). Este testigo declaró que sus compañeros de paisano les confirmaron por teléfono que efectivamente la persona interceptada era el comprador. Asimismo, la misma patrulla uniformada procedió a detener al acusado a indicaciones de los agentes. NUM000 y NUM001 confirmando éstos, personalmente, a la salida del bar "que no tiene nombre", en la calle San Francisco, que se trataba del vendedor.

La defensa ha intentado introducir en la Sala dudas sobre la autoría arguyendo que sólo tenemos la palabra de los agentes frente a la de su defendido y que la única persona que podía declarar lo que ha pasado y despejar la duda es Augusto y, sin embargo, el Ministerio Fiscal no lo ha traído al plenario. Sostiene que es a la acusación a quien le corresponde probar los hechos, no a la defensa, al acusado le asiste el derecho a la presunción de inocencia y no tiene por tanto que probar nada. Habría tenido la acusación que traer a juicio a Augusto para acreditar que efectivamente compró la droga al acusado, sin este testimonio debe prevalecer la presunción de inocencia.

Pues bien, la defensa pretende equiparar las declaraciones de los agentes de la Ertzaintza con las manifestaciones del acusado cuando éste en el ejercicio de su derecho constitucional a no declararse culpable puede faltar a la verdad, mientras los agentes prestan declaración bajo juramento de decir verdad y previa advertencia de que caso de faltar a la verdad cometen un delito de falso testimonio en causa penal. El acusado tiene un evidente interés en la causa, el de no ser condenado. La defensa ningún interés espúreo o abyecto ha probado para que este Tribunal tache los testimonios prestados por los agentes. El acusado ha declarado por primera vez en el plenario que tenía un testigo que podía acreditar cómo no abandonó durante dos horas el bar de donde le sacó la policía. Pero curiosamente a lo largo de la instrucción de este procedimiento, o en el momento en que su Dirección Letrada -la misma durante toda la causa- preparó el escrito de conclusiones provisionales, no ha presentado a este testigo ni ha facilitado su datos para que pudiera ser citado. Y para justificar su incomparecencia en la vista, puesto que podía haberlo traído al acto y a su inicio proponer esta prueba testifical, manifiesta que ahora se encuentra en Senegal. Si a la acusación le compete presentar la prueba de cargo, a la defensa le incumbe aportar la de descargo.

Ha de reconocerse que el Ministerio Fiscal ha aportado prueba de cargo bastante para enervar el principio de presunción de inocencia. Los agentes de La Ertzaintza han prestado testimonio con total seguridad y dando razón en todo momento de su actuación. Los agentes NUM000 y NUM001 declararon que, si bien cuando vieron al varón de raza blanca aparecer se encontraban en el interior del vehículo, en el momento que observaron como hacía una señal hacia el interior del bar, abandonaron el vehículo y fueron tras los dos varones, uno de raza blanca y otro de raza negra, siguiéndoles por la calle Arechaga; cuando ambos varones llegaron a la parte alta de la calle y situados, uno frente al otro, en perpendicular a ellos les vieron realizar la transacción sin que ningún obstáculo se lo impidiera, siendo todavía de día -los agentes recuerdan perfectamente que no era de noche y es que eran las 18 horas, aunque fuera un 9 de enero- estando la calle iluminada, además de encontrarse a una distancia de unos 9 ó 10 metros (ertzaina NUM000 ), 12 ó 13 metros (ertzaina NUM001 ).

Se insiste por la Defensa en la necesidad de haber oído al comprador Augusto y perfectamente podía haberlo propuesto en su escrito de conclusiones provisionales si entendía que podía acreditar la inocencia del acusado, puesto que, conocía el contenido del atestado. Conocía lo que iban a declarar los agentes de la Ertzaintza, conocía el contenido del acta de incautación de la sustancia donde se refleja como Augusto manifestó a los agentes que había pagado 6 euros por la droga. Si entendía que este testigo podía desvirtuar la prueba de cargo porque iba a declarar en el mismo sentido que el acusado, que no era a él a quien había comprado la sustancia, debió haber propuesto su testimonio para el acto del juicio oral.

Así las cosas, y a la vista de la prueba de cargo practicada, procede dictar una sentencia condenatoria.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la Salud Pública en su modalidad de Tráfico de Drogas de las que causan Grave Daño previsto y penado en los arts. 368, 374 y 377 del Código Penal.

La venta de heroína por dinero se incardina en la conducta típica consistente en la transmisión de sustancias estupefacientes aunque se trate de un único acto.

TERCERO.- De dicho delito es responsable criminalmente, en concepto de autor el acusado por haber realizado directa y materialmente los hechos que lo integran.

CUARTO.- En la realización del expresado delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En consecuencia, no apreciadas especiales circunstancias en el sujeto ni en el hecho, dada la cantidad de droga de que se trata, procede imponer la pena mínima de 3 años de prisión y multa de 12 euros.

Asimismo se va a acordar la pena de comiso del dinero ocupado a Juan Enrique , 9Ž10 euros toda vez que la única actividad a que ha quedado demostrado dedicarse es la venta de sustancias estupefacientes, siendo el dinero ocupado producto de esta actividad ilícita.

Las costas se entienden impuestas por ministerio de la Ley a los culpables de delito.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Juan Enrique como autor responsable de un delito contra la Salud Pública en su modalidad de Tráfico de Drogas de las que causan Grave Daño sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE DOCE EUROS con una responsabilidad personal subsidiaria de cuatro días de privación de libertad, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso del dinero intervenido al acusado y al pago de las costas procesales.

Declaramos la insolvencia de dicho procesado aprobando el Auto que a este fin dictó el Instructor con fecha 01/06/2.004. Y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Procédase al decomiso y destrucción de la droga incautado dando al resto de efectos el destino legal previsto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.