Sentencia Penal Nº 74/2005, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 1/2005 de 02 de Junio de 2005

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Cádiz

Procedimiento Abreviado 1/2005

Sección Segunda

S E N T E N C I A nº 74/05

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

Don Manuel de la Hera Oca

MAGISTRADOS

Doña Margarita Alvarez Ossorio Benítez

Don Pedro Marcelino Rodríguez Rosales

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN DE

CADIZ NUMERO CUATRO

DILIGENCIAS PREVIAS 2350/2004

ROLLO DE SALA NUMERO 1/2005

En Cádiz, a dos de Junio de dos mil cinco. La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de

Cádiz, ha visto en Juicio oral y Público, en única instancia, la Causa de las anotaciones del margen, seguida en virtud de acusación y por la posible comisión de un delito contra la salud pública, contra Roberto, nacido en Cádiz el día uno de Marzo de mil novecientos ochenta, hijo de José Luis y de María Josefa, soltero, con Documento Nacional de Identidad NUM000, sin antecedentes penales, de no informada conducta, vecino de esta ciudad, representado por la Procuradora Doña María Fernández Roche, y defendido por el letrado Don Fernando Serrano Martínez; se halla en situación de prisión provisional desde el día 22 de Julio de 2.004 hasta el de hoy, en la que continúa. También se sigue la Causa contra Pablo, nacida en Santa Cruz de la Sierra, en la República de Bolivia de la que es nacional, el día veintisiete de Junio de mil novecientos ochenta y cinco, hija de Erwin y de Norah, de estado civil soltera, con pasaporte de la República de Bolivia número NUM001, sin antecedentes penales, de no informada conducta, residente accidentalmente en Madrid, representada por la Procuradora Doña María de la O Noriega Fernández, y defendida por el letrado Don Manuel J. Tey Ariza; está en situación de prisión provisional desde el día 22 de Julio de 2.004 hasta el de hoy, en la que continúa. Ambos han sido citados en forma como acusados en este proceso. Es parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Manuel de la Hera Oca.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal y en las diligencias previas de la referencia, se formuló escrito de acusación contra las personas dichas, teniéndolas por autoras de un delito contra la salud pública, de los previstos y penados en el artículo 368 del Código Penal en grado de consumación, solicitando que se les impusiera la pena de seis años de prisión y multa del triple del valor que en sentencia se fijara para la droga, comiso de ésta y las accesorias legales y costas.

SEGUNDO.- Las defensas de los acusados, por su parte, entendieron que procedía la libre absolución de sus defendidos, con las costas de oficio, en conclusiones provisionales.

TERCERO.- Convocado el Juicio Oral, por la defensa de Pablo se manifestó que su defendida era menor de edad penal al momento de ocurrir los hechos, presentando al efecto una certificación de nacimiento que expresaba que había nacido un año después de la fecha de nacimiento que consta en su pasaporte. Suspendido el Juicio Oral para acreditar la edad de la acusada, se reanudó el pasado día 23 del actual rechazándose que estuviera probada una edad de la acusada inferior a la manifestada en su pasaporte, volviendo a ser interrumpido para su terminación el día 30 de Mayo, ante la promesa de aportación de nueva documentación que, a juicio de la defensa justificaría sus aseveraciones.

CUARTO.- En esta última fecha se concluyó el Juicio Oral, en el que la defensa de la expresada Pablo manifestó no haber recibido nueva documentación, elevando el Ministerio Fiscal sus conclusiones a definitivas y modificando el defensor de Roberto en el sentido de adherirse a la calificación jurídica de la acusación, con la discrepancia de entender existente la atenuante de drogodependencia, y la solicitud de la imposición de la pena de tres años de prisión, multa, accesorias y costas. La defensa de Pablo interesó su absolución y remisión al Juzgado de Menores de lo preciso para el enjuicia-miento de ésta ante este órgano jurisdiccional. Oídos los informes de todas las partes se concedió la palabra a los dos acusados, quienes declinaron hacer uso de la misma,

Hechos

PRIMERO.- El día 22 de Julio de 2.004, fueron detenidos Roberto y Pablo en esta ciudad, cuando llegaban de Madrid en un autobús, llevando dentro de una maleta en la que guardaban sus efectos personales un paquete con 541 gramos de cocaína, con una pureza del 64'6 %, que debían entregar a personas no determinadas. Al darse cuenta de que habían sido sorprendidos tras haber recogido la maleta en la parada final del autobús, en la Avenida de Andalucía, doblaron por la calle Nereidas tirando la maleta a un contenedor de basura que estaba a la misma vuelta de la esquina con la esperanza de que los policías que les seguían no vieran la maniobra, separándose a la vez para alejarse cada uno por su lado del lugar, pese a lo cual fueron detenidos por otros policías que, alertados por los primeros que les divisaron, se acercaron a ellos inmediatamente desde el Paseo Marítimo por la calle Nereidas, viendo cómo tiraban la maleta y procedían a separarse. El precio del kilogramo de cocaína con una pureza del 74 % en el mercado ilícito ascendía en el primer semestre de 2.004 a la suma de 34.245 euros, según apreciaciones oficiales.

SEGUNDO.- Los acusados carecían de antecedentes penales, y eran mayores de edad al ocurrir estos hechos. En concreto Pablo, nació el 27 de Junio de 1985 en Santa Cruz, en la República de Bolivia.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, referido a sustancias que producen grave daño a la salud, cometido en grado de consumación y del que aparecen autores los acusados Roberto y Pablo según el artículo 28-1 del Código Penal. A este respecto se debe reconocer que la cocaína es sustancia peligrosa que produce serios menoscabos a los que dependen de ella, siendo patentes sus efectos y la dependencia física y psíquica que produce, por cuya razón se halla incluida en las Listas Anexas a la Convención Única sobre estupefacientes de Naciones Unidas, hecha en Viena en 1971; y es precisamente esa sustancia la que llevan los acusados en la maleta que intentan ocultar en un contenedor de basura al llegar a Cádiz en el autobús de línea y percatarse de que han levantado las sospechas de la Policía. No cabe duda, además de que venían juntos los dos desde Madrid, puesto que la observación de la Policía era ésa: ambos estaban recogiendo juntos el equipaje, formando una pareja de personas que actuaban juntas, y las dos marchan juntas tras haber tomado la maleta que viajaba en el portaequipajes; pero también el hecho de que Pablo lleve en su bolso una fotografía en la que se le ha retratado en la playa junto con la novia de Roberto, no deja lugar a dudas acerca de que ambos no solo iban juntos en el autobús (lo que viene probado desde luego por llevar Pablo dos billetes de ida y vuelta en su poder) sino además se conocían desde tiempo anterior a este hecho. Por lo demás, tampoco cabe duda de que Pablo conocía el contenido de la maleta que portaba físicamente Roberto, ya que, al caminar por la Avenida de Andalucía y darse cuenta de que son seguidos por la Policía, doblan por la calle Nereidas, y proceden a un tiempo, sin ningún tipo de vacilación, a dejar la maleta en el contenedor de basura y a separarse caminando cada uno por una acera, intentando despistar a los policías o hacer más difícil su persecución, hecho observado por los demás policías que, procedentes del Paseo Marítimo se dirigían hacia la pareja alertados por los que les habían divisado en la Avenida de Andalucía y les seguían a corta distancia.

SEGUNDO.- En el acusado Roberto concurre la circunstancia atenuante de drogodependencia del número 2º del artículo 21 en relación con el 20-2º del Código Penal, ya que, debido a la que padece respecto de la cocaína, no es capaz de ver un medio más adecuado para subvenir a sus necesidades de droga que colaborar en su transporte a cambio de droga o dinero con el cual pueda pagarse su adicción, de modo tal que su voluntad queda afectada en forma importante, pese a que conozca el daño que el consumo de tal sustancia produce.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la otra acusada. La Sala entiende además que la acusada Pablo era mayor de edad al cometer el hecho, puesto que según su documento de identidad, del que no consta falsedad material, ha nacido el día veintisiete de Junio de mil novecientos ochenta y cinco (27/06/1985) de manera que el 22 de Julio de 2.004 tenía 19 años cumplidos; y no el mismo día de dos años más tarde (27/06/1987), como mantiene ahora y quiere fundamentar en una certificación de inscripción de nacimiento. Esta se halla expedida por la Corte Nacional Electoral Boliviana, Registro civil, en la que consta ser dicha certificación una "COPIA DEL LIBRO" correspondiente, si bien éste se halla "CORREGIDO SEGÚN RES. 015/04 DE LA CNE. 0/12/04". La existencia de tal corrección del libro de inscripciones hace dudar de la realidad del contenido de la certificación aportada, ya que se ha promovido una rectificación del mismo después de la detención de la acusada. A tal efecto, se ha de tener en cuenta que el pasaporte legítimo de la misma, ocupado en el momento de su detención y que es un documento plenamente identificativo del extranjero en España, ha debido expedirse en su día a la vista de un documento de identidad interno en el que conste la fecha de nacimiento o de la misma inscripción de este hecho, tal como expresó la misma acusada en el juicio oral. No consta que se haya falsificado una certificación de nacimiento para obtener el pasaporte con la edad expresada; y la corrección del libro en una fecha posterior a la detención de la acusada (al parecer en Diciembre de 2.004 según se expresa en el cuerpo de aquella), no viene a aseverar la falsedad de la fecha de nacimiento que consta en el pasaporte, sino quizás a una maniobra destinada a obtener la impunidad de la acusada, buscando la libertad al ser puesta a disposición de la jurisdicción de menores.

A ello no obsta la prueba pericial médico forense, que no es concluyente al advertir acerca de la no adecuación al caso de Pablo de los estudios disponibles tenidos en cuenta. La edad ósea se determina mediante la obtención de una radiografía de mano izquierda y su comparación con radiografías divididas por edades en un atlas, debiéndose tener en cuenta que la osificación de los huesos de la mano está sometida a cierta oscilación individual dentro del grupo racial, a la vez que es también variable según los grupos de población, la alimentación y el lugar de nacimiento, siendo en cualquier caso un elemento de fuerte contenido estadístico y aproximativo, en el que no existe por definición una coincidencia absoluta entre edad cronológica y ósea. Por lo demás, como se pone de manifiesto por el Médico Forense en estas actuaciones, los estudios tenidos en cuenta para efectuar la comparación, son referidos a la raza caucásica, y no a la de la afectada, que presenta rasgos propios de la mezcla de raza blanca e india indígena sudamericana.

Por lo tanto, se estará a los datos establecidos en el Pasaporte de la afectada, amparado en todo caso por la presunción de legitimidad y de corrección que corresponde a un documento público acreditativo de la identidad de las personas. De este carácter identificativo carece en cambio la partida de nacimiento aportada en el juicio oral, que, además es una copia de una inscripción en el libro del registro civil rectificado en 2.004.

CUARTO.- El Tribunal se ha planteado, respecto de Pablo, la aplicación del artículo 89-1 del Código Penal en su redacción actual, realizada por la promulgación de la L. O. 11/2003 de 29 de Septiembre y en vigor desde 1 de Octubre de 2.004, que se caracteriza según la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Julio de 2.004 por: a) su carácter imperativo convirtiendo en excepcional la permanencia en España del penado a penas inferiores a seis años de privación de libertad; b) suprimir la exigencia de audiencia previa al penado y exigir únicamente la motivación cuando se acuerda el cumplimiento de la pena, y c) fijar el plazo de la expulsión, en todo caso, en 10 años.

La Sentencia de 28 de Octubre de 2.004, reconoce que la mencionada Ley Orgánica 11/2003, ha modificado el art. 89 C.P. utilizándose ahora la fórmula imperativa del "serán", que determina la obligatoriedad de la sustitución en los mismos supuestos, pero, no obstante esa regla general, admite la excepción cuando el Juez o Tribunal, de forma motivada aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España.

En este caso Pablo, madre de una niña de tres años (cuyo padre, según manifiesta, le pagó el viaje a España) que se halla en Bolivia con sus familiares según indicó en el juicio, se halla ilegalmente en España al haber transcurrido al ser detenida los plazos de permanencia sin necesidad de obtener permiso de trabajo o residencia, teniendo incoado expediente de expulsión, a la vez que va a ser condenada a una pena inferior a los seis años de prisión. No obstante, el Tribunal Supremo entiende que el tráfico de drogas debe incluirse en la excepción legal establecida en relación con la naturaleza del delito, ya que lo contrario implicaría un favorecimiento o promoción del tráfico de cocaína en España por ciudadanos extranjeros, lo que provocaría una situación generalizada de impunidad para éstos, así como una desprotección total para los ciudadanos, siendo un delito muy grave por el bien jurídico protegido. Por tal razón se entiende que no debe procederse a la expulsión de la acusada del territorio nacional.

QUINTO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta, lo es también civilmente y pagará las costas procesales a tenor de los artículos 109 y 123 del Código Penal, debiéndose acordar el comiso de la droga, así como comunicar esta sentencia a la Dirección de la Seguridad del Estado, a sus efectos. En cualquier caso, procede aplicar los 60 euros que se ocuparon a Roberto al pago de la multa, para cuyo cálculo se atenderá a que el precio del kilogramo de cocaína con una pureza del 74 % en el mercado ilícito ascendía en el primer semestre de 2.004 a la suma de 34.245 euros, según apreciaciones oficiales, por lo que puede establecerse en una cantidad cercana a los 30.000 euros el precio del kilogramo de dicha sustancia al 64'6 por ciento de pureza; así, a los 541 gramos ocupados, le corresponde un precio de 16.230 euros.

SEXTO.- En el aspecto relativo a la fijación de la pena, entiende el Tribunal que, a la vista de la clase de la atenuante aplicada a Roberto, procede imponer la de cuatro años de prisión, que representa el primer tramo de la mitad inferior de la pena imponible en abstracto, en tanto que para Pablo, en quien no concurren circunstancias, se impondrá la de cinco años de prisión, que, hallándose dentro de la mitad inferior de la pena imponible, responde a la cantidad de droga intervenida y al posible daño que ésta causaría a la salud de los ciudadanos.

Por todo lo anterior, vistos los artículos citados y demás aplicables del Código Penal, los 141, 142, 741, 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en nombre de S. M. El Rey,

Fallo

PRIMERO.- Que debemos condenar y condenamos a los acusados Roberto, y Pablo, como autores criminalmente responsables de un delito ya definido contra la salud pública, concurriendo la atenuante de drogodependencia en Isaac, y sin circunstancias modificativas en Norah, a las siguientes penas:

a) Al acusado Roberto, la de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y de derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 18.000 EUROS, que habrá de ser abonada en término de treinta días a partir de la firmeza de la presente; así como al pago de la mitad de las costas procesales.

b) A la acusada Pablo, la de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y de derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 18.000 EUROS, que habrá de ser abonada en término de treinta días a partir de la firmeza de la presente; así como al pago de la otra mitad de las costas procesales.

SEGUNDO.- Declaramos de abono el tiempo que los acusados estuvieron privados de libertad por esta causa, para el cumplimiento de la pena de prisión, de no haber servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de la presente.

TERCERO.- Se acuerda el comiso de la droga, a cuya completa destrucción se procederá de inmediato, así como comunicar esta sentencia a la Dirección de la Seguridad del Estado, a sus efectos.

CUARTO.- Conclúyase conforme a derecho la pieza de responsabilidad civil, librándose para ello orden al Instructor.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos, y se notificará a las partes con la prevención de no ser firme por caber frente a ella recurso de Casación que se podrá anunciar por escrito, y por ante esta Sala, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los cinco días siguientes a su notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.