Sentencia Penal Nº 74/2005, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 72/2005 de 21 de Noviembre de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE OURENSE

SECCIÓN 2ª

Rollo: 72/2005

Órgano de procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE OURENSE

Proc. De Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 86/2005

SENTENCIA Nº 74/2005

ILMOS/AS. SRES/SRA.:

Presidente:

D. Abel Carvajales Santa Eufemia

Magistrados/as:

Dª Ana María del Carmen Blanco Arce

D. Manuel Cid Manzano

En OURENSE a veintiuno de noviembre de dos mil cinco.

Visto, por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de OURENSE, el Rollo de apelación número 72/2005, relativo al recurso de apelación interpuesto por las respectivas representaciones procesales de Alonso, Jesús María y de Vicente contra la Sentencia dictada, con fecha 02/06/2005 y en al Procedimiento Abreviado nº 86/2005, por el Juzgado de lo Penal número 1 de Ourense ; habiendo sido parte en él los mencionados recurrentes y, como apelados, el Ministerio Fiscal y la representación procesal de Vicente, actuando como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Manuel Cid Manzano.

Antecedentes

PRIMERO.- En el juicio oral de referencia se dictó Sentencia con fecha 02/06/2005 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo condenar y condeno a cada uno de los acusados Alonso y a Jesús María como autores de un delito electoral a la pena de 6 meses de multa con una cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; y como autores de una falta de injurias a la pena de 20 días de multa con una cuota diaria de 12 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; y al pago de las costas procesales, absolviéndoles del delito de calumnia del que han sido acusados./ Debo absolver y absuelvo a Camila de todos los delitos de los que ha sido acusada./ Les será de abono para el cumplimiento de dicha condena el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa". Y los siguientes HECHOS PROBADOS: "Se declaran probados los siguientes hechos:/ En la jornada de reflexión electoral del día 24 de mayo de 2003, víspera de la celebración de las elecciones municipales gallegas que tuvieron lugar al día siguiente, los acusados Alonso y Jesús María, mayores de edad, sin antecedentes penales, confeccionaron y colocaron el la localidad de Melón (Ourense) unos carteles en los que aparecían las fotografías de los candidatos de Coalición Galega Cesar y Vicente en las que se leía que eran morosos en el pago de los impuestos, que habían comprado equipo profesional con dinero del Concello para intereses particulares y que habían presentado en el Concello facturas falsas de obras inexistentes./ En el reverso de dichos carteles figuraban las fotocópias de unas facturas exténdidas a nombre del Ayuntamiento de Melón".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por las respectivas representaciones procesales de los hoy recurrentes, se interpusieron recursos de apelación, que formalizaron exponiendo las alegaciones que constan en sus respectivos escritos, los cuales se hallan unidos a las actuaciones.

TERCERO.- Dado traslado de los escritos de formalización de los recursos, por el Ministerio Fiscal y la representación procesal de Vicente se impugnaron los presentados por las respectivas representaciones procesales de Alonso y de Jesús María, a medios de sus respectivos escritos presentados al efecto y que obran unidos a los autos.

CUARTO.- Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron y previo su reparto, se formó en esta Sección Segunda el Rollo de apelación de su clase nº 72/2005 para resolución de los recursos interpuestos.

Hechos

Se acepta el antecedente de Hechos Probados de la Sentencia de instancia salvo el relativo a la expresión: "... candidatos de Coalición Galega Cesar y Vicente ...", que será sustituida por: "... el candidato de Coalición Galega Vicente, en unión de su convecino Cesar ...".

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la Sentencia apelada con la salvedad del Quinto, que se rechaza.

PRIMERO.- Frente a la sentencia condenatoria dictada en la instancia, se alzan tanto los dos acusados condenados, procurando la revocación de aquella, como la representación procesal de la parte querellante que disiente de la misma y recaba la condena de la acusada absuelta, la condena de los acusados por delito de calumnia y subsidiariamente de injuria, la fijación de cuantía indemnizatoria y la elevación de las multas impuestas.

SEGUNDO.- Analizando inicialmente el recurso de los acusados, que no contiene expresa motivación impugnatoria a título de infracción de ley o de error en la apreciación de la prueba, debe señalarse que el mismo deviene improsperable:

Ello es así:

1º.- Toda vez que la circunstancia de que los carteles hayan "aparecido" el día 22-5-2003 es del todo irrelevante para constatar la comisión de las infracciones imputadas, cuando se constata que se colocaron el día 24 de mayo, jornada de reflexión electoral. Respecto de la infracción de injurias, cobra menor relevancia todavía que se exhibiesen o publicasen ese u otros día diferente.

2º.- Que Cesar no fuese candidato, extremo ya salvado en el factum, no altera la calificación jurídica efectuada, dado que el querellante Sr. Vicente sí lo era.

3º.- No cabe compartir la afirmación de que los carteles eran "personales y no políticos". Sobre tratarse de extremo relativo a propósito de insondable percepción valorativa, lo cierto es que se difundieron (mediante estampación constatada) el día de la jornada de reflexión electoral. En rigor, no cabe ocultar que uno de los agraviados era candidato a las elecciones y frente a él se dirige (con finalidad fácilmente entendible de propagación disuasoria del voto) inequívoco panfleto denigratorio. Tal circunstancia temporal ha favorecido incluso a los acusados, al haber degradado la juez de instancia la infracción a la categoría de falta penal, precisamente, ante el fragor de la contienda electoral en que querellante y uno de los acusados eran candidatos.

4º.- La eventual certeza (no probada) de las imputaciones publicadas por escrito no desvirtúan en absoluto el ánimo injurioso, cuando, como es el caso, concurre abiertamente.

5º.- La valoración judicial de instancia de la testifical practicada es correcta.

El testimonio del Sr. Jesús Luis es categórico y veraz y el plural conjunto indiciario que sirve de base a la persuasión obtenida respecto de la intervención del coacusado Alonso en la comisión de las infracciones, por intervención en la ideación y confección de los carteles, es asimismo acertado.

Con carácter general debemos partir de la singular autoridad de que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se celebró el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos, ventajas de las que en cambio carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en juicio, reconocida en los artículos citados (y plenamente compatible con los principios de presunción de inocencia y tutele judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, sentencias Tribunal Constitucional 17-12-85, 23-6-86, 13-5-87, 2-7-90, entre otras ), únicamente debe ser rectificado cuando en verdad sea ficticio (por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia) o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" de tal claridad, magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos, una modificación en el relato fáctico de la resolución apelada.

Más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio no sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a, las inducciones y deducciones realizadas por el "Juez a quo", de acuerdo con las reglas de la lógica, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el juzgado, haciendo hincapié en si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma absurda, irracional o arbitraria, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales.

Consecuentemente con los anterior, y aun partiendo de la conceptuación de la apelación como un nuevo juicio, cuando no se han practicado en la segunda instancia nuevas pruebas, y las que sirvieron para basar el fallo de la sentencia recurrida fueron de carácter esencialmente personales, testimonios de denunciantes y denunciados, testificales, periciales, etc, las posibilidades de revisión en la segunda instancia se reducen por un lado a las cuestiones de derecho, de aplicación de la norma procesal o sustantiva efectuada y por otro a la revisión del proceso lógico que ha llevado al Juez a considerar las pruebas que directamente presenció y oyó como suficientes para fundar la condena.

No cabe en consecuencia pretender una revisión o una nueva valoración de las pruebas en cuya práctica no hemos intervenido, sin que se ponga de relieve en el recurso ni se aprecie atisbo alguno de irracionalidad en la valoración efectuada.

Es por lo que, la sentencia que hoy es objeto de recurso de apelación, en lo que se refiere a este aspecto del recurso, se muestra como correcta y ajustada a Derecho tanto en su apreciación fáctica como en la calificación jurídica efectuada por el Juzgador de instancia, debiendo su criterio prevalecer, dado que ni es manifiestamente erróneo, ni existe desviación en la aplicación del derecho, ni se han practicado nuevas pruebas en la segunda instancia que desvirtúen el resultado de las ya practicadas.

TERCERO.- No cabe cuestionar que los hechos enjuiciados constituyen el delito electoral incriminado, toda vez que la colocación de los pasquines descritos con el contenido claramente disuasorio del voto que de aquellos se desprende integra un claro acto de propaganda negativa, "dirigida a disuadir" del voto a su opción, en palabras de la doctrina jurisprudencial.

Como señala la sentencia de esta misma Audiencia Provincial de Ourense de 25-06-2004 citando las SS del Tribunal Supremo de 5/5/89 y 14/2/1992 , el acto típico descrito en el precepto indicado consiste en realizar actos de propaganda una vez finalizado el periodo electoral, entendiendo por tal toda acción tendente a persuadir al ciudadano para que emita su voto a favor de un candidato, "o por el contrario, dirigida a disuadir de semejante opción", siempre con una proyección pública, y que de acuerdo a las circunstancias pueda el acto propagandístico proscrito ser considerado extemporáneo conforme a la Ley Electoral. Hacer propaganda es tanto como propagar, difundir, llevar a otros un mensaje o consiga, extender, o dilatar el conocimiento de una cosa.

Tampoco es dudoso el propósito injurioso que frente al querellante y al otro denunciante anima la colocación por parte de los acusados de los carteles repetidos; tanto por virtud del expresivo texto infamante, en unión de las fotografías identificativas de los perjudicados, como de la expresión inicial de naturaleza imprecatoria: "Búscanse" y la bolsa de dinero rotulada en los pasquines. De la simple lectura de éstos se colige a las claras que, lejos de anidar en sus autores aspiración informativa, late claro ánimo de menosprecio y ofensa a la fama y reputación del honor de los afectados.

CUARTO.- Procede abordar acto seguido el recurso planteado por la Acusación Particular.

Dictado pronunciamiento absolutorio en la instancia respecto de la acusada Cristina, procura la parte apelante la revocación de la misma y el dictado de una sentencia condenatoria en base a un supuesto error en la apreciación de la prueba.

Con base en la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en sentencias del Pleno (núm. 167/2002, de 18 de septiembre , BOE de 9 de octubre), SSTC 170/2002, de 30 de septiembre, publicada en el BOE de 24 de octubre ), referentes a la valoración de la prueba en segunda instancia, conforme a parámetros de inmediación, oralidad y contradicción, no puede sino desestimarse el recurso interpuesto en el particular abordado.

Examinadas las actuaciones que comportan el presente rollo de apelación, nos hallamos ante un pronunciamiento de carácter absolutorio emitido por el Juzgado de lo Penal, solicitándose en esta segunda instancia la revisión de la misma en base a una alegada errónea apreciación probatoria. Y, ello, con apoyo de la reciente y conocida jurisprudencia constitucional deviene irrealizable, so pena de vulnerarse el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías. Dicha reciente jurisprudencia viene encabezada por la STC (Pleno) núm. 167/2002, de 18 de septiembre , en cuyo Fundamento Jurídico Décimo se recoge la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, expuesta en distintas sentencias que se citan, en el sentido de que "... cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos del nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado, exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversos". Como consecuencia de tal doctrina y, aplicándola a nuestro proceso penal, el TC ha declarado en la citada sentencia (Fundamento Jurídico undécimo) que:

"el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se plenteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter reiteradamente proclamado por este Tribunal, de "novum indicium", con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador "ad quem" asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez "a quo", no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (...). Pero en el ejercicio de las facultades que el artículo 795 de la LECRIM otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el artículo 24.2 de la CE ". Garantías entre las que se incluyen el respeto a los principios de inmediación y contradicción en la recepción de las pruebas y el principio de audiencia. De esta forma se concluye que se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal de apelación que ha de resolver un recurso frente a una sentencia absolutoria, revisa o corrige la valoración de la prueba realizada por el órgano de instancia, sin respetar los principios de inmediación y contradicción.

Igualmente, la STC de 19 de julio de 2004 , que se remite de nuevo a la ya citada 167/2002, recuerda que "el Pleno de este Tribunal afirmó la necesidad de respetar las garantías de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal, adaptando la interpretación constitucional al derecho a un proceso con todas las garantías a las exigencias del art. 6.1 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas (en adelante, CEDH), en la interpretación que de él viene haciendo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (SSTEDH de 26 de marzo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia -; 8 de febrero de 2000 -caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino-; de 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumanía-; y 25 de julio de 2000 -caso Tierce y otros contra San Marino ). En particular, señalamos que aquella Sentencia que el art. 6.1 CEDH recoge el derecho que asiste al acusado a estar presente en el juicio y ser oído personalmente y que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos viene afirmando que, pese a no resultar imprescindible en todo caso la celebración de vista en segunda instancia ya que dicha exigencia depende de la naturaleza de las cuestiones a juzgar y las circunstancias del caso, cuando el órgano de apelación tiene que pronunciarse globalmente sobre la culpabilidad o inocencia del acusado, el recurso no puede resolverse sin un examen directo y personal del mismo cuando niega haber cometido el hecho".

En esa misma sentencia, continúa afirmando que "la revocación en segunda instancia de una Sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonio de acusados y testigos en la que se fundamente la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 200/2002, de 28 de octubre, FJ 6; 212/2002, de 11 de noviembre, FJ 3; 4/2004, de 16 de enero, FJ 5; 10/2004, de 9 de febrero, FJ 7; 12/2004, de 9 de febrero, FJ 4; 28/2004, de 4 de marzo, FJ 6; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5; y 50/2004, de 30 de marzo, FJ 2 )".

En esta misma línea, como más recientes, tenemos la STC 27/2005, de 14 de febrero (Sala 1ª), o las SSTC 192/2004, de 2 de noviembre, ó 200/2004, de 15 de noviembre . Insiste el TC en que "el respeto a los principio de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas".

Y aunque es cierto que el TC trata de salvar la posible inconstitucionalidad de los preceptos que regulan el recurso de apelación mediante la remisión a "la vista" a que se refiere el art. 790 de la LECrim. (antes 795 ), vista no pedida por la parte recurrente en el supuesto examinado, lo cierto es que las garantías de inmediación, oralidad, verdadera contradicción y concentración en sede de plenario no parece que puedan cumplirse en estos momentos con esa vista (de evidente carácter limitado, tal como está hoy regulada), pues el juez ad quem no tiene en principio facultad legal, conforme a nuestra LECrim., para ordenar, ni siguiera si se lo piden expresamente las partes, la repetición de la práctica de toda la prueba de índole personal, o de alguna en particular, que tuvo lugar ante el juez a quo bajo dichos principios pero que no esté prevista en la dicción del art. 790 . No parece existir, en definitiva, mecanismo procesal suficiente que permita salvar todos los problemas procesales y de valoración sobre el fondo que puedan presentarse con la realización de dicha vista, que no olvidemos está pensada para otros supuestos muy distintos. Cuando se cuestionen hechos o la posible valoración errónea de la prueba, referente a pruebas personales practicadas bajo los principios de inmediación y contradicción, el juez ad quem no puede corregir fácilmente la sentencia absolutoria de la instancia, precisamente por aplicación de los principios y valores constitucionales que destacan dichas sentencias del Tribunal Constitucional. Al menos no parece que sea posible hacerlo mientras no se produzca una reforma legal en profundidad del recurso de apelación, de suerte que se está produciendo, a juicio de esta Sala, un evidente vacío legal con la aplicación práctica de dicha doctrina ya consagrada.

Por tales argumentos el motivo de impugnación ha de ser rechazado, sin que este Tribunal "a quem" deba entrar a valorar las alegaciones formuladas en relación con la valoración de la prueba practicada; valoración vedada por la doctrina constitucional expuesta, que ha venido consolidada por las SSTC 197, 198 y 2000, todas ellas de 28 de octubre de 2002 .

QUINTO.- Otro tanto ocurre con respecto a las pretensiones impugnativas contraídas a sancionar a título de delito y elevar la cuantía de las multas impuestas.

Ya se dijo que se comparte el criterio de instancia, tanto en torno a que el contenido de los carteles discutidos integra más bien la infracción penal de injurias que la de calumnias, como que la degradación a la categoría de falta parece atinada.

Ello es así porque, más allá de subyacer propósito difamatorio, se trasluce más propiamente afán de menoscabar la dignidad y fama de los interpelantes en atención a la forma y expresivo contenido de los panfletos. De igual modo, cabe coincidir con la Acusación Particular en la entidad de reproche asignable a título de falta, minusvalorando (conforme a criterio jurisprudencial consolidado) la gravedad culpabilística en función del contexto de lucha partidaria electoral que, a menudo obnubila el entendimiento.

Cifrándose la extensión de la multa ( ex DT 11ª CP ) de 3 a 10 meses, se reputa equilibrada la duración de la impuesta en sentencia, no mediando evidencia que ilustre sobre la especial solvencia económica de los acusados que motive mayor exasperación punitiva.

SEXTO.- Sí cabe acoger el recurso en el particular relativo a la responsabilidad civil.

Es llano que el daño moral (no así otro concepto resarcitorio diferente) emerge de manera directa e inmediata de afrenta injuriosa como la analizada, sin necesidad de acreditación específica o singularizada. No cabe cuestionar que la sola publicación de los carteles en la forma efectuada provoca quebranto innegable en el crédito, reputación y patrimonio del afectado.

Ponderada la trascendencia de la injuria cometida, la dimensión de la comunicación pública realizada, la inserción de fotografía identificativa, y la esfera profesional afectada, procede fijar en 1.803 euros la cuantía indemnizatoria asignable al querellante.

No es de recibo cuestionar la realidad del perjuicio irrogado por la alegada circunstancia de que, según indica la representación procesal de los acusados, el querellante hubiere proferido expresiones denigratorias contra aquellos.

Se hace mérito, pues, a la estimación parcial del recurso en el extremo abordado.

En atención a lo expuesto:

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Vicente contra la Sentencia dictada con fecha 02/06/2005 y en el Procedimiento Abreviado nº 86/2005 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Ourense y, en consecuencia, se revoca dicha sentencia, en el sentido de condenar a los acusados Alonso y Jesús María a que indemnicen a Vicente en la cantidad de 1.803 euros, por el daño moral; manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia.

Se desestiman los recursos de apelación interpuestos por las respectivas representaciones procesales de Alonso y de Jesús María; sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales de esta alzada.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento. Seguidamente y previas las anotaciones oportunas, procédase al archivo del rollo.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. Manuel Cid Manzano, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.