Sentencia Penal Nº 74/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 22/2007 de 01 de Marzo de 2007

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 74

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION Nº 8 EN JEREZ DE LA FTRA.

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

Dña. LOURDES MARIN FERNANDEZ

MAGISTRADOS:

D.IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO

Dña. CARMEN GONZALEZ CASTRILLON

JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 1 DE JEREZ DE LA FRONTERA

APELACIÓN ROLLO NÚM. 22/2007 -S

P.ABREVIADO NÚM. 166/2005

En la ciudad de Jerez de la Frontera a uno de marzo de dos mil siete.

Visto por la SECCION Nº 8 EN JEREZ DE LA FTRA. de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fué interpuesto por la representación de Jesús Carlos. Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 1 DE JEREZ DE LA FRONTERA, dictó sentencia el día 16 de octubre de 2006 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice, "Que debo condenar y condeno a Jesús Carlos , como autor responsable de un delito de estafa, en grado de tentativa, previsto y penaod en los arts. 248 y 249 , en relación con el art. 16, del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la PENA DE TRES MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y como autor de un delito de uso de documento mercantil falso, previsto y penado en el art. 393 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la PENA DE TRES MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Y MULTA DE SEIS MESES, con una cuota diaria de DOCE EUROS, lo que hace un TOTAL DE DOS MIL CIENTO SESENTA EUROS, que deberá ser satisfecha en el PLAZO DE SEIS MESES, y sustituible, caso de impago, por un día de privación de libertad, por cada dos cuotas diarias no satisfechas, imponiéndole, igualmente, el abono de las costas procesales. "

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Jesús Carlos y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D.Dña. CARMEN GONZALEZ CASTRILLON, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

Se acepta el relato de hechos probados de la Sentencia apelada, que damos íntegramente reproducido en aras de la economía procesal.

Fundamentos

PRIMERO.- : La parte apelante invoca como primer motivo de recurso el error en la valoración de la prueba respecto a la testifical practicada en la persona del vigilante de seguridad. Sorprendentemente en el relato de hechos propuesto por la parte recurrente se viene a reconocer que la intención del acusado era de la de proceder a la devolución de una aspiradora valorada realmente en 40 euros, por la cantidad de 599 euros, suma que figuraba en el ticket de compra falsificado que el acusado presentó a la empleada que le atendió en el establecimiento Carrefour Sur. El propio relato de hechos propuesto por el acusado nos podría llevar a configurar los hechos como constitutivos de los delitos por los que ha sido condenado.

Ahora bien, consideramos que el relato de hechos contenido en la sentencia recurrida responde a un proceso de valoración de la prueba que calificamos de lógico y racional.

SEGUNDO: En segundo lugar, de denuncia la infracción de los arts. 248 y 249 del C. Penal , por no existir engaño bastante capaz de producir en error en otro, determinante del desplazamiento patrimonial.

Centra la defensa del recurrente la insuficiencia del engaño en varios datos; a saber, la falsificación burda del ticket de compra, la experiencia y cualificación que posee el personal de Carrefour, encargado de atender reclamaciones, la circunstancia de que normalmente sean las mujeres las que compran aspiradoras y por último, el precio real del artículo cifrado en 40 euros, frente al de 599 euros que el acusado pretendía recuperar.

Ninguno de los datos aportados, ni aisladamente ni valorados en su conjunto nos pueden llevar a decretar la insuficiencia del engaño. En primer lugar, según declaró el testigo vigilante de seguridad, la falsificación estaba bien hecha, si bien se dieron cuenta de su falsedad. La imitación realizada tenía apariencia de ticket real y verdadero. El hecho de que el vigilante de seguridad estuviere alertado por los servicios de Carrefour El Paseo y la experiencia de la cajera en visualizar y manejar este tipo de documentos no conducen sin más a afirmar que el ticket presentado era una burda falsedad. Nada de eso. Fue la eficacia de los servicios de seguridad y vigilancia dispuestos por Carrefour los que propiciaron el descubrimiento de los hechos. Consideramos, pues, que el engaño empleado fue más que suficiente y eficiente para inducir a error y efectuar el desplazamiento patrimonial consistente en la devolución de los 599 euros; si no lo consiguió el acusado fue debido a la diligencia empelado por los trabajadores de Carrefour. Por lo que se refiere a los dos últimos datos aportados, el que sea habitualmente la mujer la que compra una aspiradora, nos parece un argumento absurdo, con tintes machistas y sin incidencia alguna en la configuración del delito de estafa. Nada tiene de extraño que sea un hombre quien acuda a un centro comercial para obtener la devolución de un artículo, sea un aspiradora o cualquier otro electrodoméstico. En relación al precio, es evidente la diferencia existente entre el precio real y el que pretendía obtener en la devolución del artículo mediante la presentación del ticket falso, ahora bien, no por ello ha de calificarse de burdo el engaño, pues son muchos y de muy diversas calidades los artículos que se venden en Carrefour, lo que hace muy difícil que los empleados del establecimiento puedan memorizar los precios de cada artículo.

TERCERO: En relación a la vulneración del principio acusatorio, pues según alega, el Ministerio Fiscal nunca pidió la condena del acusado en base al art. 393 del C. Penal , sino por los arts. 390 y 392 del C. Penal .

La STC 134/1986 de 29/2010establece que "la efectividad del principio acusatorio exige que el hecho objeto de la acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia, añadiendo que la otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de la acusación ".

En el presente caso, considera el Tribunal que no se ha producido vulneración alguna de tal principio. Es cierto que el Ministerio Fiscal ah solicitado la condena del acusado con base a lo dispuesto en los arts. 390 y 392 del C. Penal . Ahora bien, el hecho enjuiciado se contrae a la presentación de un ticket falsificado con objeto de obtener la devolución de un artículo por un precio superior al real. En principio el Ministerio Fiscal, en su escrito de calificación provisional, elevado a definitivo, acusaba al Sr. Jesús Carlos como autor de la falsedad. Dado que ello no ha quedado acreditado en juicio, tras valorar los medios de prueba practicados en el mismo, el Juez a quo ha condenado al acusado por el uso del documento falsificado, hecho que ha sido objeto de debate y contradicción en el plenario y que incluso la propia defensa dela acusado en su escrito de calificación admitía como tal. No se ha producido alteración de hechos respecto de los que han sido objeto de enjuiciamiento y además estamos en presencia de delitos homogéneos.

En razón a los argumentos expuestos debe rechazarse este motivo de impugnación.

CUARTO: Alega la parte recurrente que se debió condenar únicamente por el delito de estafa, "ya que la falsedad solo desplegó sus efectos frente a los presuntos perjuicios y solo a ellos va dirigido y no a otros terceros."

El Tribunal no comparte, en absoluto, este criterio. Consideramos que el acusado ha perpetrado ambos delitos, falsedad y estafa, los cuales se encuentran en relación de concurso medial, a tenor de lo dispuesto en el art. 77 del C. Penal , dado que la presentación del ticket falso se ha utilizado como medio para inducir a error a los empleados de Carrefour, con objeto de que éstos autorizaran la devolución de la aspiradora por el precio que figuraba en el ticket, muy superior al real. Ambas conductas infringen bienes jurídicos distintos y merecen ser sancionadas.

QUINTO: Solicita la parte recurrente la apreciación de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas.

Ciertamente, el proceso no se ha tramitado con la celeridad deseable, por causas ajenas e independientes a la voluntad del acusado. Ahora bien, dado que el Juez a quo ha impuesto al condenado las penas correspondientes a ambos delitos en su extensión mínima, la apreciación de la circunstancia atenuante analógica no va a tener incidencia alguna en al penalidad.

SEXTO: Los razonamientos expuestos nos llevan a desestimar el recurso de apelación interpuesto y a la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición de las costas procesales de la alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Olmedo Gómez en nombre y representación de Jesús Carlos contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Jerez de la Fra. en el procedimiento abreviado nº 166/05 y en consecuencia, CONFIRMAMOS la sentencia apelada, con imposición de las costas procesales de la alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas en el presente recurso, y devuélvanse los autos principales junto con testimonio de la resolución dictada al Juzgado de lo Penal a los efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha; de lo que yo el Secretario doy fe.-