Sentencia Penal Nº 74/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 217/2007 de 23 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Quinta

ROLLO Nº 217/2007

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 403/2007

JUZGADO PENAL 5 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m.

Ilmos. Sres.

Dª. ELENA GUINDULAIN OLIVERAS

Dª. BEATRIZ GRANDE PESQUERO

D. JOSÉ Mª ASSALIT VIVES

En la ciudad de Barcelona, a veintitrés de enero de dos mil ocho.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 217/2007, dimanante del Procedimiento abreviado núm. 403/2007, procedente del Juzgado Penal 5 Barcelona, seguido por un delito de Resistencia, Amenaza, contra D/Dª. Matías ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a D/Dª. Mª PAZ LOPEZ LOIS en nombre y representación de D/Dª. Matías contra la Sentencia dictada en los mismos el día 27 de séptiembre de 2007, por el/la Sr/a. Juez del expresado Juzgado, siendo la parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo condenar y condeno a Matías , como autor responsable de un delito de atentado a agente de la autoridad y de una falta de amenazas, todos ellos anteriormente calificados, sin la concurrencia de circunstancias modificiativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

a) una pena de UN AÑO DE PRISIÓN, por el delito de atentado;

b) una pena de 20 DIAS DE MULTA, por la falta de amenazas a razón de 6 euros de cuota diaria, con responsabilidad penal subsidiaria en caso de impago.

El acusado deberá satisfacer las costas devengadas en este procedimiento.".

SEGUNDO.- Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. JOSÉ Mª ASSALIT VIVES.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten y se dan por reproducidos en esta alzada los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Aunque en el recurso de apelación el Juez o Tribunal "ad quem" se halla autorizado a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juez de Instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de pruebas practicadas a su presencia, bajo los principios que rigen el proceso penal en el juicio oral, de inmediación, publicidad, contradicción y defensa, tiene como consecuencia que a quien corresponde la valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia -artículo 741 de la L.E.Cr .- es a dicho Juez "a quo" y por ello deben respetarse sus conclusiones fácticas, salvo que carezcan de apoyo en el conjunto probatorio practicado a su presencia o se contengan contradicciones o incongruencias en su razonamiento.

TERCERO.- La parte apelante, la representación de Matías , interesa en primer lugar su absolución por cuanto alega fue golpeado por el agente con anterioridad a cometer los hechos por los que fue condenado por un delito de atentado, y subsidiariamente fueran calificados tales hechos como constitutivos de un delito de desobediencia a la autoridad judicial del artículo 556 del Código penal .

De la declaración del testigo Aurelio en el acto del juicio oral, que fue valorada expresa y acertadamente en la resolución recurrida, se desprende que el agente de la autoridad hizo uso de la defensa una vez fue agredido, ello corrobora la versión de la víctima y por ello no puede prosperar la pretensión absolutoria del apelante.

CUARTO.- Con respecto a la calificación de los hechos como delito de desobediencia a la autoridad o de atentado debe recordarse la doctrina del Tribunal Supremo consignada en su sentencia nº 392/2001, de 16 de marzo , que es del tenor literal siguiente:

"Debe recordarse a modo de antecedente, que el deslinde entre la figura del atentado cometido a medio de resistencia grave del artículo 231 del anterior Código Penal se efectuaba en base a la existencia de comportamientos activos del acusado, de suerte que, presentes éstos, la calificación debía ser la de atentado. La figura de la resistencia tenía una naturaleza residual que se vertebraba alrededor de la idea de oposición al agente de autoridad de naturaleza pasiva e inerte, pasividad que constituía una obstaculización a la acción de los poderes públicos pero sin que existiera actividad opositora alguna.

Tal interpretación jurisprudencial -SSTS de 30 de mayo de 1994 y 23 de marzo de 1995 entre otras- fue censurada por la doctrina científica porque efectuaba una interpretación extensiva de la figura del atentado frente al de resistencia, que además de consolidar su naturaleza residual que la conceptuaba el art. 237 «... los que sin estar comprendidos en el art. 231 ...», sufría una reducción de su contenido en la medida que alojaba todo comportamiento activo y agresivo dentro de la figura del atentado, reservando la resistencia para los comportamientos pasivos con olvido de que se daban con frecuencia comportamientos activos que no podían ser calificados de acometimiento por su escasa gravedad, y que por ello debían quedar alojados dentro del concepto de resistencia no obstante constituir una actividad opositora.

Sensible a la crítica expuesta, se atemperó tal inicial rigor y en tal sentido sentencia de 3 de octubre de 1996, núm. 665/1996 , ya citada antes, así como la de 11 de marzo de 1997 y 581/1999 de 21 de abril.

Tal modificación interpretativa ha recibido sanción legal en la definición de atentado y resistencia previstas en los artículos 550 y 556 del vigente Código Penal . En efecto, el actual art. 550 describe como uno de los modos del delito de atentado el de resistencia grave activa, es decir, queda definido por la nota de la actividad y de la gravedad, de donde podemos concluir que el delito de resistencia, dada su condición de residual «... los que sin estar comprendidos en el art. 550 ...», debe ir definido no sólo por la nota de la pasividad, sino también por la de la no gravedad aunque exista un comportamiento activo, es decir por el de la resistencia activa no grave, lo que exige un cuidadoso e individualizado examen de cada caso sometido a enjuiciamiento".

En el caso sometido a nuestra consideración existió un comportamiento activo del apelante, debiéndose valorar si el mismo fue grave. A nuestro entender sí lo fue, aunque en los hechos probados se consigne que el agente "no sufrió lesiones" dado que no sólo el acusado lanzó un golpe al agente, haciéndole saltar las gafas que portaba, sino que intentó de nuevo agredirlo sin conseguirlo por la utilización por el agente de su defensa. Es decir, un comportamiento activo persistente de lesión del bien jurídico protegido por el tipo penal aplicado por el Juzgador de instancia.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación con la confirmación de la resolución recurrida en todos sus términos.

QUINTO.- Se declaran las costas de la presente apelación de oficio.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación de Matías contra la sentencia dictada el día 27 de septiembre de 2007 por el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado nº 403/07 , y consecuentemente CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus términos, y declaramos las costas de esta alzada de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes e infórmeseles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, salvo los extraordinarios en los supuestos legalmente establecidos. Dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de procedencia para que en él se lleve a cabo lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.