Sentencia Penal Nº 74/2008, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 25/2005 de 12 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECC. 2ª

Rollo 25/05

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 84/04 del Juzgado de Instrucción nº 3 deTarragona

S E N T E N C I A

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. JOSÉ PEDRO VÁZQUEZ RODRÍGUEZ

MAGISTRADOS

Ilma. Sra. Dª SAMANTHA ROMERO ADÁN

Ilma. Sra. Dª MACARENA MIRA PICÓ

En Tarragona, a 12 de Febrero de 2008

Vista ante esta Sección 2ª la presente causa, instruida por el Juzgado de Instrucción 3 de Tarragona por un presunto delito de apropiación indebida contra Agustín , mayor de edad, cuyas circunstancias personales constan en la causa, siendo representado por la procuradora Sra. Amposta y defendida por la Letrada Dª María Paz Alarcón, actuando como acusación particular Dª. Marí Juana representada por la procuradora Sra. Espejo y asistido por el letrado Sr. Carcelero y el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña SAMANTHA ROMERO ADÁN.

Antecedentes

PRIMERO.- Iniciado el acto del juicio oral se practicó toda la prueba propuesta y admitida con el resultado que consta en el acta.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, apreciando la concurrencia de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 CP y de reparación parcial del daño prevista en el art. 21.5 CP , estimó los hechos constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 del Código Pena en relación con el art. 249 del mismo texto legal y, alternativamente, de un delito de estafa previsto y penado en los arts. 248,249 y 250.1.6 CP del que consideraba autor Agustín , solicitando para el acusado, en ambos supuestos, la pena de 9 meses de prisión, multa de 3 meses con una cuota diaria de 7€, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales, y a indemnizar a Marí Juana en la cantidad de 74.853.15€.

La acusación particular se adhirió al escrito de calificación definitiva presentado por el Ministerio Fiscal si bien interesó para el acusado la pena de 4 años de prisión, multa de 12 meses con una cuota diaria de 18€ y al pago de la cantidad de 74.853,15€ en concepto de responsabilidad civil.

TERCERO.- La defensa de Agustín interesó la libre absolución de su defendido.

CUARTO.- Evacuados los informes de las partes, se concedió la última palabra a la acusada, declarándose el juicio visto para sentencia.

Hechos

ÚNICO..- Se declara probado que en fecha 7 de Octubre de 2002 el acusado Agustín , mayor de edad y sin antecedentes penales y Marí Juana celebraron un contrato, en virtud del cual, la Sra. Marí Juana entregó al acusado la cantidad de 120.000€ con la finalidad de que éste gestionara la compra de dos hormigoneras de 9 metros cúbicos, Marca Setter, sobre camión Mercedes Astros, Modelo 32,40, de matriculación del año 2000, con unos 50.000 kilómetros aproximadamente, gestión que debía ejecutarse en el plazo de un mes, acordándose expresamente que, de no ejecutarse la compra de los vehículos descritos en ese plazo, el acusado debería devolver la cantidad recibida sin descontar cantidad alguna, quedando sin efecto los acordado y sin valor el contrato suscrito.

Transcurrido el plazo de un mes pactado el acusado, con ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento patrimonial, se apoderó de la cantidad de 120.000€.

Con posterioridad, el acusado ha reintegrado la suma de 45.146,85€.

La presente causa ha sufrido paralizaciones no imputables al acusado.

Fundamentos

PRIMERO.- Tras la prueba practicada en el acto del juicio resulta que ambas partes mantienen versiones contradictorias en relación a concretos extremos en relación al objeto del presente procedimiento.

Si bien el acusado reconoce la existencia del contrato (folio 4) así como haber recibido de la Sra. Marí Juana la cantidad de 120.000 €, ofrece como versión exculpatoria que, cuando se encontraba en Manila le fue sustraído el dinero que portaba consigo en el interior de una bolsa, concretamente, cuando se encontraba efectuando unas compras en un centro comercial, circunstancia ésta que, según aduce, le imposibilitó la devolución de la cantidad recibida así como la ejecución del objeto del contrato. Asimismo el acusado reconoce haber viajado a Manila 2 ó 3 semanas después de haber recibido el dinero de la Sra. Marí Juana , si bien, sostiene, que tal demora se debió a que no pensaba que se iban a retrasar tanto en la gestión de la operación, realizando una primera visita para obtener el número de chasis de los vehículos y el modelo, para confirmar que no se trataba de vehículos robados, y señala que fue en la verificación de la documentación donde se produjo el mayor retraso, mucho más del que había previsto.

Afirma el acusado que es habitual en este tipo de operaciones el manejo de dinero en metálico por cuanto que, según afirma, en la compraventa de vehículos se trabaja en efectivo, utilizándose dicho efectivo para "señalizar" los camiones, e incluso, a veces, se paga en el acto la mercancía y en ese mismo momento se la lleva.

Asimismo manifestó que los denunciantes sabían que la operación se iba a gestionar en Filipinas y afirma que llamó a Eusebio, marido de Marí Juana , persona con la que, según coinciden el acusado y los denunciantes, gestionó el acusado la operación y le informó de los retrasos porque necesitaba concertar nuevas citas para ejecutar la operación.

Niega el acusado que la operación pactada tuviera que ejecutarse en Alemania o en Holanda y afirma que con posterioridad ha satisfecho a los denunciantes la cantidad de 45.146,85€, circunstancia ésta reconocida por los denunciantes, si bien afirma que, ante las desavenencias surgidas con el abogado de los denunciantes y, la posterior denuncia interpuesta, no ha satisfecho ninguna otra cantidad a la espera del resultado del presente procedimiento.

Por su parte la Sra. Marí Juana , manifestó que ella no gestionó directamente la operación con el acusado sino que fue su marido quien trató directamente con él. Así señala que ella sacó la cantidad de 120.000€ de su cuenta bancaria y se la entregó al acusado para que gestionara la compra de unas hormigoneras que, según ella tiene entendido, debían ser adquiridas en Holanda o Alemania, extremo éste último que puntualiza no gestionó directamente con el acusado.

Afirma que el contrato tenía una caducidad de un mes y que no pactaron nuevas prórrogas más allá de un mes.

Finalmente manifestó ignorar qué explicaciones le dio el acusado a su marido si bien manifestó que su marido le dijo que el acusado le había manifestado que le habían quitado el dinero.

El testigo Sr. Felipe , manifestó que con anterioridad a la operación objeto del presente procedimiento llevó a cabo una operación anterior con el acusado consistente en la gestión por parte del acusado de la adquisición de una cuba-cisterna.

El testigo manifiesta que fue el acusado el que se puso en contacto con él porque sabía que él se dedicaba a la compra de vehículos en Alemania y afirma que estuvo en sus oficinas. Refiere que la primera operación no se pagó en metálico sino que se facturó directamente a ellos (denunciantes) y el acusado cobró una comisión y, en cuanto a la segunda, consistente en la adquisición de las hormigoneras afirma que le dio el dinero al acusado en metálico porque el acusado iba a una subasta en Holanda para la adquisición de los vehículos y, afirma, que el importe de 120.000€ era el dinero total al que ascendía la compra y señala que se suscribió un contrato, formalizado por el Sr. Félix, su secretario, en el que se especificaba la entrega de esa cantidad de dinero y la finalidad a la que debía destinarse la misma, al que se adjuntó un justificante de ventanilla de la entidad bancaria.

Afirma el testigo que el acusado, inicialmente no le dijo nada de que le hubieran robado sino que le dijo que le habían engañado, siendo posteriormente cuando le dijo lo del robo. Respecto de este concreto extremo especifica el testigo que, en la primera conversación que mantiene con el acusado éste le dice que le han engañado y no tiene el dinero y, en una posterior conversación, afirma que el acusado le dice que se llevó el dinero a Manila y se lo robaron, si bien señala que ese dinero entregado no era para sufragar la operación de Manila que es distinta de ésta, sino para sufragar la operación de adquisición de las hormigoneras.

Afirma que el acusado le hizo una transferencia de 30.000€, si bien no recuerda la fecha y, especifica que, cuando le devolvió esa cantidad no el contó lo de Manila sino que lo hizo después. Asimismo afirma que continuó reclamándole el dinero y el acusado le decía que ya le daría el resto, y afirma que recibió, en concepto de descuentos de gastos de una operación anterior unos 15.000€.

Señala el denunciante que este dinero no se lo entregó para llevar a cabo ninguna operación en Manila sino que para aquélla operación abrió una cuenta en el banco y reitera que se trata de dos operaciones distintas, que esa cantidad se la dio para la compra de las hormigoneras y que nunca le hubiera autorizado a llevarse a Manila la cantidad de 120.000€.

Afirma el testigo que no autorizaron al acusado a realizar la operación en plazo superior a un mes.

TERCERO.- El artículo 252 del Código Penal dispone: "Serán castigados con las penas del art. 249 ó 250 , en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable".

La Sentencia 1274/2000, de 10 de julio dispuso que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de "numerus apertus" del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, "aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver" (SSTS. 31.5.93, 1.7.97 ).

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

La STS de 11 de Abril de 2006 dispuso que, como previamente había expresado la sentencia 964/1998, de 27 de noviembre , en el tipo clásico de apropiación indebida deben distinguirse dos etapas diferenciadas.

La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo percibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarles o devolverles dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado.

En el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones insitas en el título de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron.

STS de 29 de Mayo de 2006 dispuso que, según reiterada doctrina jurisprudencial, entre otras, SSTS de 11 de Junio de 2001 y de 12 de Mayo de 2000, el art. 535 del Código Penal de 1973 , igual que el vigente art. 252 del Código Penal de 1995, sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance, añadiendo a lo anterior que la STS 224/1998, de 26 de febrero al interpretar el uso de los verbos "apropiarse" y "distraer" en el art. 535 del C.P. de 1973 distinguiendo con claridad el tipo de apropiación indebida en sentido estricto, en que es precisa la incorporación de la cosa mueble ajena al patrimonio del que obra con ánimo de lucro, de la gestión fraudulenta en que la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del "animus rem sibi habendi" sino sólo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona (en el mismo sentido SSTS de 3 de abril y 17 de octubre de 1998 ).

Se trata de determinar si en el concreto supuesto de autos concurren los elementos del tipo de apropiación indebida que se imputa al acusado.

En primer lugar, consta acreditado, por expreso reconocimiento del acusado, así como por las manifestaciones de los denunciantes y por el justificante bancario obrante al folio 59, que el acusado recibió de la Sra. Marí Juana la cantidad de 120.000€.

En segundo lugar, debemos analizar si el contrato suscrito entre las partes, generaba en el acusado la obligación de devolver la cantidad recibida.

Así, entendemos que, con independencia de la denominación que consta especificada en el contrato obrante al folio 4 de las actuaciones, lo cierto es, que del contenido del mismo y, de las manifestaciones de las partes, se infiere con claridad que el acusado recibe la cantidad de 120.000€ con la finalidad de realizar, en el plazo de un mes, las gestiones necesarias para la adquisición de los vehículos específicamente detallados en el contrato suscrito, en el que expresamente se hace constar que si en el plazo de un mes, el acusado no ha ejecutado la operación deberá devolver la cantidad recibida sin descontar importe alguno, quedando sin efecto el contrato suscrito entre las partes.

Así, de lo anterior, entendemos que el contrato que se formalizó era un mandato o comisión en el que el acusado-mandatario se obligaba a ejecutar la operación de compra de los vehículos en el plazo de un mes, operación a la que debía aplicar la cantidad recibida. Dicha modalidad contractual, como claramente se recoge en el contrato, obligaba al acusado a devolver la cantidad recibida si en el plazo de un mes no se había ejecutado la operación, circunstancia ésta que permite considerar, según los requisitos expuestos, que el negocio jurídico que, inicialmente, habilitaba al acusado en la posesión de la cantidad de 120.000€, generaba en el mismo la obligación de devolver dicha cantidad si éste no ejecutaba el encargo recibido en el plazo de un mes, circunstancia ésta que permite considerar concurrente uno de los elementos del tipo.

En tercer lugar, en cuanto al apoderamiento ilícito de la referida cantidad debemos señalar que entendemos concurrentes una serie de elementos periféricos de carácter objetivo que permiten corroborar la versión que ofrecen los denunciantes.

Así, el acusado señala que la operación pactada debía ejecutarse en Manila, extremo éste que niegan los denunciantes, especificando el Sr. Felipe que se trata de operaciones distintas, por cuanto que las hormigoneras que debía adquirir el acusado y que son el objeto del contrato suscrito en fecha 7 de Octubre de 2002, debían ser adquiridas en subasta en Holanda, señalando el testigo que este fue el único motivo por el que le entregó la cantidad de dinero en metálico y afirma que la primera operación que llevaron a cabo ambos, se le facturó directamente a ellos (los denunciantes) y el acusado recibió una comisión por la gestión de la venta. Por otra parte, corrobora la versión de que pudiera tratarse de operaciones distintas la circunstancia de que el propio acusado reconoce haber viajado a Filipinas 2 ó 3 semanas después de que se suscribiera el contrato, circunstancia ésta que no se compadece con el hecho de que tuviera un plazo de un mes para ejecutar la gestión, por cuanto era lógico prever que, de ser dicho país, el lugar donde debía gestarse la operación, precisaría de más tiempo para gestionarla, no acreditando en modo alguno que se produjeran las demoras burocráticas que afirma, resultando mucho más coherente que, como afirma el denunciante, para dicha operación procediera a la apertura de una línea de crédito bancaria, de modo que, se satisfaría el importe de la operación a través de la correspondiente orden de pago a la entidad bancaria, una vez tuviera constancia fehaciente de que la mercancía había arribado a puerto español.

Por otra parte, el acusado no ha acreditado que fuera él el que se pusiera en contacto con el Sr. Felipe solicitándole una prórroga del plazo de ejecución convenido ni tampoco que esta prórroga le fuera concedida por aquél, circunstancias que no pueden desvirtuar el dato objetivo que obra en el contrato suscrito por las partes, reconocido por todas ellas, en el que se hace constar, como sostienen los denunciantes, que el plazo de ejecución era de un mes y que al finalizar dicho plazo, el contrato quedaba sin efecto, debiendo devolver la cantidad recibida, cantidad que no fue devuelta en el plazo pactado, tratando de justificar el acusado tal circunstancia en el hecho de haber sufrido el robo de la misma cuando se encontraba en un centro comercial de la ciudad de Makati, sustracción que, según consta en la denuncia presentada en la comisaría de policía de Makati en fecha 10 de Diciembre de 2002 tuvo lugar, según lo manifestado por el acusado, en fecha 7 de Diciembre de 2002 (folios 70 y 71), esto es, demoró tres días la denuncia de la sustracción y, en cualquier caso, en la fecha de la sustracción había transcurrido un mes desde el vencimiento del plazo fijado en el contrato (7 de Noviembre de 2002), no encontrando justificación alguna en el hecho de que el acusado, según afirma, portara el dinero consigo en todo momento durante el período de un mes, en el que según refiere, estuvo en Filipinas, si, como sostiene se demoró la operación, por cuanto que, de ser los hechos como afirma el acusado, lo más lógico era que hubiera ingresado la cantidad en una entidad bancaria de solvencia, obteniendo el oportuno comprobante de ingreso de tal cantidad.

Debemos manifestar que no puede pretenderse de las acusaciones la probanza de que la sustracción no se produjo pero sí la existencia de elementos periféricos susceptibles de convertirse en contraindicios de la versión que sustenta el acusado, concretamente a través de las manifestaciones del denunciante en relación a las gestiones o conversaciones mantenidas con el acusado para solventar lo acontecido y, a tales efectos, la Sala considera convincentes las manifestaciones del testigo Sr. Felipe cuando asevera que fue él el que tuvo que ponerse en contacto con el acusado al ver que había transcurrido el plazo de un mes y no tenía noticias suyas, versión que se advera persistente por cuanto reitera sus manifestaciones ante el Juzgado instructor (folio 31), al afirmar en aquella ocasión que el acusado, transcurrido el plazo de un mes, no dio señales del dinero ni de los camiones, recibiendo como única explicación que no le devolvía el dinero porque no lo tenía, extremo éste que corrobora en el acto de juicio al afirmar que el acusado, en la primera conversación que mantienen no le comentó que hubiera sufrido ningún robo, manifestándole que únicamente que le habían engañado y no tenía el dinero, siendo en una segunda conversación, cuando le dice que le han sustraído el dinero en Manila, extremo que, según sostiene, le hizo sospechar por cuanto que, la cantidad entregada no era para la ejecución de la operación a realizar en Manila, distinta de la que era objeto de la presente causa, que se debía realizar en Holanda donde, mediante subasta, debía adquirir el acusado las hormigoneras, única circunstancia que justifica que le entregara en metálico dicha cantidad, por cuanto que, en operaciones anteriores, no había procedido de tal modo, sino que se le había facturado directamente el importe de la operación, recibiendo el acusado una comisión por la gestión de la adquisición.

Por lo tanto, de todo lo anterior, consideramos acreditado que el acusado se apoderó de la cantidad entregada y, ello, porque transcurrido el plazo de vencimiento del contrato, no entregó los vehículos ni devolvió la cantidad entregada con dicha finalidad, derivándose de lo anterior el consiguiente empobrecimiento para la querellante, constituyendo ese hecho un delito de apropiación indebida previsto en el art. 252 CP y, ello, por cuanto la cantidad le fue entregada con la finalidad de ser aplicada al pago de los vehículos descritos en el contrato, esto es, en virtud de un título que excluía la legitimidad de apoderamiento por parte de aquél y le exigía la devolución de la referida cantidad si en el plazo de un mes no ejecutaba lo pactado, incorporando la misma a su patrimonio.

QUINTO.- Agustín es responsable en concepto de autor, al amparo de lo previsto en el art. 27 y 28 CP , de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 CP en relación con el art. 249 CP .

La agravación prevista en el art. 250.6 CP exige para su apreciación tomar en consideración la fecha en la que se cometió la infracción por cuanto que el importe de una determinada defraudación es un valor relativo que debe ser medido en relación con los indicadores económicos que establecen la capacidad adquisitiva del dinero en unas determinadas circunstancias (STS de 5 de Mayo de 1992 ). Así, a diferencia de otros subtipos agravados que responden a connotaciones subjetivas, la presente agravación tiene una connotación objetiva, siendo el valor de lo defraudado lo único trascendente para la determinación de la especial gravedad. Por otra parte, la jurisprudencia ha venido señalando de modo reiterado que la entidad o gravedad de la cuantía de lo defraudado debe hacerse conjugando los factores objetivos y subjetivos concurrentes en cada caso, sin que sea oportuno utilizar criterios o baremos fijos en función de cifras convencionales, si bien debe atenderse al contenido económico de las cosas al tiempo de cometerse la defraudación, pues es entonces cuando se obtuvo el lucro y se causó el perjuicio.

Se considera de aplicación la agravación prevista en el apartado 6º del art. 250 CP atendida la cantidad de la que se apoderó el acusado (120.000 €), cantidad cuya entidad debe ser atendida tomando en consideración el valor que la misma tenía en el año 2002, fecha de los hechos, por tratarse de una cantidad importante de dinero y al perjuicio ocasionado a la perjudicada por cuanto se trata de una cantidad de dinero que la misma detrajo de su patrimonio que deriva de la actividad empresarial a la que se dedica y a cuyo desempeño pretendía destinar los vehículos cuya adquisición encomendó al acusado, siendo que, a consecuencia de la conducta de aquél ni incorporó a su patrimonio tales vehículos ni recuperó la cantidad de dinero destinada a la adquisición de aquéllos.

SEXTO.- Atenuante de reparación del daño prevista en el art. 21.5 Concurre asimismo la atenuante prevista en el artículo 21.5 del Código penal , que prevé la atenuación para el caso de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del juicio oral.

A este respecto ha señalado la STS 21 de octubre de 2003 que "la atenuante de reparación del daño o disminución de los efectos del delito (artículo 21.5 C.P. EDL 1995/16398 ) obedece a una decisión del Legislador de política criminal ordenada directamente a la protección de las víctimas, de dónde se deduce, por tratarse de un comportamiento posterior al hecho, que la misma no influye ni en la dimensión del injusto ni en la imputación personal de aquél, siendo por ello su fundamento la conveniencia o necesidad de disminuir la pena al sujeto activo del delito cuando con posterioridad a éste objetivamente realiza las conductas previstas en la Ley, siendo por ello irrelevante la motivación que impulse dichas acciones.

Ahora bien, la exigencia de la efectividad de la reparación o disminución de los efectos del delito, teniendo en cuenta lo anterior, no debe entenderse como un requisito necesario para estimar la atenuante, pues ello equivaldría en muchas ocasiones a subordinar su apreciación a circunstancias o hechos ajenos al ámbito de disposición del propio sujeto activo y por ello no sería posible individualizar conductas distintas al objeto de disminuir la pena correspondiente. Lo que en todo caso sí es exigible es la plena disponibilidad del autor del delito según sus propias capacidades y posibilidades, por una parte, y, por otra, la constancia de la potencial utilidad para la víctima de la conducta del mismo con independencia de las circunstancias ajenas a la disponibilidad mencionada, es decir, no debe minusvalorarse la conducta del autor en aras del resultado final siempre y cuando mediante la primera haya desplegado todas las posibilidades a su alcance y el hecho no sea absolutamente irreversible teniendo en cuenta su razonable apreciación."

En el presente supuesto el acusado, según han corroborado los propios denunciantes, satisfizo mediante transferencia la cantidad de 30.000€ a la perjudicada y, posteriormente, a través de distintas compensaciones, la cantidad de 15.146,85€, entendiendo, que con su conducta procedió a reparar parcialmente el daño ocasionado, reparación parcial que se estima de entidad suficiente como para permitir la apreciación de la circunstancia atenuante que interesan las acusaciones.

Resulta de aplicación al presente caso la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 CP como simple, toda vez que, la presente causa ha permanecido paralizada por causas no imputables a las partes, paralización que, atendido el objeto del procedimiento, no puede ampararse en la especial complejidad de la materia, paralizaciones explicitadas por el Ministerio Fiscal de conformidad con lo dispuesto en la STS núm. 1.458/2.004, de 10 de diciembre que expresamente dispuso que: "para la apreciación de esta atenuante analógica no es suficiente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas", petición a la que se adhirió la acusación particular, circunstancias que permiten la apreciación de la circunstancia atenuante interesada.

SÉPTIMO.- Tomando en consideración que el acusado carece de antecedentes penales, la cantidad defraudada, el quebranto económico producido, la relación entre aquélla y el acusado y el método empleado, así como la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas y la atenuante de reparación del daño, al amparo de lo previsto en el art. 66.1.2ª CP en relación con el art. 252 y 249 CP , corresponde imponer al acusado Agustín la pena de 9 MESES de prisión, MULTA de 3 meses con una cuota de 7 € y, al amparo de lo previsto en los arts. 54 y 56 CP la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

OCTAVO.- Al amparo de lo previsto en el art. 109, 115 y 116 CP atendida la cantidad satisfecha y la cantidad pendiente reconocida por el propio acusado, procede la condena del acusado al pago de 74.853,15€.

NOVENO.- La doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha repetido (SSTS de 22 de septiembre de 2000 y de 30 de junio del mismo año; de 25 de enero, 12 de febrero y 15 de octubre de 2001, y, de 10-12-2004, núm. 1458/2004), que las costas del acusador particular deben incluirse entre las impuestas al condenado salvo que las pretensiones de aquél sean manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal, o las acogidas en la sentencia, relegándose en la actualidad a un segundo plano valorativo el antiguo criterio de la relevancia. De modo que rige la "procedencia intrínseca" de la inclusión en las costas de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas de las mantenidas por el Ministerio Fiscal, de las que se separa cualitativamente y que se evidencien como inviables, inútiles o perturbadoras.

La sentencia núm. 956/98, de 16 de julio , resume la doctrina jurisprudencial diciendo:"a) Que la regla general supone imponer las costas de la acusación particular, salvo cuando la intervención de ésta haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora, también cuando las peticiones fueren absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal; b) Que por lo común sólo cuando deban ser excluidas procederá el razonamiento explicativo correspondiente, en tanto que en el supuesto contrario, cuando la inclusión de las costas de la acusación particular haya de ser tenida en cuenta, el Tribunal no tiene que pronunciarse sobre la relevancia de tal acusación lo mismo en el proceso ordinario que en el abreviado".

Por otra parte, la STS de 4-7-2005, núm. 879/2005 , dispone que:"1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular (art. 124 C. Penal ); 2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil; 3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia;4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado;5) La condena en costas no incluye las de la acción popular (SSTS de 21 de febrero de 1995 y 2 de febrero de 1996 , entre otras)".

En el presente supuesto el Tribunal no considera procedente la inclusión de las costas de la acusación particular por cuanto, según se desprende de las actuaciones, dejó precluir el plazo para la presentación del escrito de calificación, circunstancia que motivó que en el acto de juicio oral, manifestara su adhesión al escrito de calificación del Ministerio Fiscal, tanto al inicio del procedimiento como en fase de conclusiones definitivas, y todo ello, para finalmente solicitar una pena de 4 años de prisión que, en absoluto, se ajusta al marco penológico que corresponde a las calificación definitiva del Ministerio Fiscal a la que se adhirió, si se atiende a la circunstancia de que el Ministerio Público solicitaba la apreciación de dos circunstancias atenuantes, considerando, por todo ello, que su intervención además de errónea ha resultado claramente perturbadora.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos CONDENAR y CONDENAMOS a D. Agustín como autora responsable de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 CP en relación con el art. 249 del mismo texto legal y con el art. 250.1.6 del mismo texto legal, con aplicación de la atenuante de reparación del daño prevista en el art. 21.5 CP y de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 CP , a la pena de NUEVE MESES de PRISIÓN, MULTA DE 3 MESES, con una cuota diaria de 7€ e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con expresa condena en costas, excluyéndose las costas de la acusación particular.

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a D. Agustín ha satisfacer a Dª Marí Juana la cantidad de 74.853,15€ en concepto de responsabilidad civil.

Notifíquese a las partes con expresión del derecho de las mismas a interponer recurso de casación en el plazo de CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación practicada en esta sentencia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.