Sentencia Penal Nº 74/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 63/2008 de 20 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMOQUINTA

Rollo Sala 63/2008

P. Abreviado núm. 5056/2007

Jdo. Instr. 41 Madrid

S E N T E N C I A Nº 74

Magistrados:

Alberto JORGE BARREIRO

Mª del Pilar OLIVÁN LACASTA

Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN (ponente)

En Madrid, a 20 de febrero de 2009.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, seguida por un delito contra la salud pública de tráfico de cocaína.

El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra el acusado Juan Antonio , mayor de edad, representado por el Procurador Sra. Dª. Silvia Hernández Gil Gómez y asistido del Letrado Sra. Dª María Isabel Sánchez Martínez.

Antecedentes

I. En la vista del juicio oral, celebrada el pasado 17 de febrero de 2009, se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado y testifical de los Policías Nacionales NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 .

II. El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública. Imputó la responsabilidad en concepto de autor al acusado Juan Antonio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, y solicitó que se le impusieran las penas de cuatro años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena, multa de 250 euros, costas y comiso de la droga.

III. La defensa del acusado solicitó la libre absolución del mismo.

Hechos

Sobre la 18:35 horas del día 19 de septiembre de 2007, agentes de la Policía Nacional, en el ejercicio de sus funciones, se hallaban en la calle Barco de Madrid y vieron como un grupo de personas se encontraban sentadas en el portal del número 32 de la citada calle. Ante las sospechas de que pudieran estar realizando actos preparatorios del consumo de sustancias estupefacientes, se dirigieron a ellos y procedieron a su identificación. Entonces, uno de los componentes del grupo, Juan Antonio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa que, como aquellos, se encontraba manipulando una pipa de fabricación casera y destinada al consumo de cocaína que iba a efectuar en ese momento, les entregó 21 bolsas de sustancia estupefaciente con los siguientes pesos y riqueza media:

- Una bolsa con un peso de 68 mg. de cocaína, con una pureza del 89,4%.

- Una bolsa con un peso de 67 mg. de cocaína, con una pureza del 89,4%.

- Una bolsa con un peso de 77 mg. de cocaína, con una pureza del 89,4%.

- Una bolsa con un peso de 93 mg. de cocaína, con una pureza del 89,4%.

- Una bolsa con un peso de 71 mg. de cocaína, con una pureza del 89,4%.

- Una bolsa con un peso de 55 mg. de cocaína, con una pureza del 89,4%.

- Dos bolsas con un peso, cada una de ellas, de 53 mg. de cocaína, con una pureza de 89,4%.

- Una bolsa con un peso de 37 mg. de cocaína y lidocaína que, por la escasez de la muestra, no pudo analizarse cuantitativamente.

- Una bolsa con un peso de 44 mg. de cocaína y lidocaína que, por la escasez de la muestra, no pudo analizarse cuantitativamente.

- Una bolsa con un peso de 40 mg. de cocaína y lidocaína que, por la escasez de la muestra, no pudo analizarse cuantitativamente.

- Una bolsa con un peso de 68 mg. de cocaína, con una pureza del 86,9%.

- Una bolsa con un peso de 21 mg. de cocaína y lidocaína que, por la escasez de la muestra, no pudo analizarse cuantitativamente.

- Una bolsa con un peso de 33 mg. de heroína que, por su escasez, no permitió su análisis cuantitativo.

- Una bolsa con un peso de 33 mg. de heroína que, por su escasez, no permitió su análisis cuantitativo.

- Dos bolsas, una con un peso de 100 mg.y la otra con 96 mg. de heroína con una riqueza media del 37,3%.

- Una bolsa con un peso de 22 mg. de cocaína y lidocaína que, por la escasez de la muestra, no pudo analizarse cuantitativamente.

- Una bolsa con un peso de 154 mg. de cocaína, con una pureza de 89,6%.

- Una bolsa con un peso de 39 mg. de cocaína y lidocaína que, por la escasez de la muestra, no pudo analizarse cuantitativamente.

- Una bolsa con un peso de 54 mg. de heroína con una riqueza del 36,5%.

El peso total de la sustancia, por tanto, ascendió a 294 mg. de heroína y 995 mg. de cocaína. Juan Antonio es consumidor de cocaína, heroína y benzodiacepinas. El precio que la sustancia incautada hubiera alcanzado en el mercado ilícito es de 99,04 euros, en la venta al por menor. La droga incautada era para su propio consumo.

El acusado también tenía en su poder 105,50 euros cuya procedencia no consta que fuera ilícita.

Fundamentos

I- Sobre los hechos

PRIMERO.- El acusado ha negado dedicarse a la venta de drogas, también que haya regalado estas a sus amigos o conocidos pues, dijo, tiene como máxima "no invito a nadie porque nadie me invita a mí". Ha sostenido poseer las mismas para su propio consumo así como que las acababa de adquirir entre la Plaza Luna y las inmediaciones de la calle Barco (lugar en el que resultó detenido), a distintos proveedores, entre los que se encontraba una persona de raza negra y grande de la que desconoce más datos y que en otras ocasiones le había vendido sustancias estupefacientes. También dijo que el nº de papelinas adquirido fue de 25 pero que cuatro de ellas ya las había consumido, razón por la cual únicamente le quedaban las 21 que entregó a los policías. Añadió que, para su adquisición, sacó dinero de la cartilla de su madre. Que dispone de ella porque es el administrador de las tierras que posee su progenitora. En el sobre unido al folio 13 de la causa consta el original del D.N.I de Natividad , madre del acusado, y la propia policía dice en el atestado(folios 11 y 12) que es probable que dicho documento fuera utilizado por el acusado para realizar movimientos bancarios en la cuenta de su madre.

Como prueba de cargo aportada por la acusación pública, disponemos del testimonio de los agentes de la policía Nacional que depusieron en el plenario, con números de carné profesional NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 . Los cuatro dijeron que lo que motivó su intervención fue que sospecharon que las personas que estaban reunidas en el portal-entre las que se hallaba el acusado-podían estar consumiendo sustancias estupefacientes pues manipulaban una especie de pipas caseras (con tubos de cobre) que generalmente utilizan para ello. Nunca sospecharon que estuviera vendiendo. No le vieron ofrecer la sustancia a quienes les acompañaban ni a alguna otra persona que transitara por la calle. Es cierto que tenía en su poder 21 papelinas (tres de heroína y el resto de cocaína) con pesos de 68, 67,77,93,71,55,53,53,37,44,40,68,21,33,44,100,96,22,154,39 y 54 mg. Pero, su porcentaje de pureza era diferente; las de cocaína: ocho tenían una pureza media del 89,4%, una el 86,9% y otra más el 89,6%; las de heroína: dos tenían un riqueza del 37,3% y otra el 36,5%. La ocho restantes (7 de cocaína y 1 de heroína) contenían una muestra tan pequeña que ni siquiera se pudo determinar su composición cuantitativa. Incluso era diferente su disposición pues se encontraban en el interior de bolsas de plástico de distintos colores (17 amarillentas, 3 rojas, 1 blanca). Por tanto estos datos incriminatorios carecen de entidad suficiente para constatar que las papelinas las estaba ofreciendo en venta o las iba a vender posteriormente; tampoco que las estuviera regalando o las fuera a regalar a terceras personas.

Por tanto, no puede descartarse que las papelinas que tenía en su poder el acusado las pensara destinar al propio consumo y que las acabara de adquirir con tal finalidad por cuanto consta, mediante el reconocimiento médico forense que le fue realizado al acusado el 21 de septiembre de 2007(folio 23), que es consumidor de tales sustancias pues se le apreciaron señales de administración intravenosa de drogas y la cantidad de heroína y cocaína que le fue intervenida (294 mg. y 995 mg, respectivamente)podría entenderse como destinada a satisfacer las necesidades de consumo de un adicto ya que no es excesiva según la jurisprudencia del Tribunal Supremo que viene manteniendo como admisible la posesión de cantidades que satisfagan el consumo medio de droga de un adicto durante unos cinco días a razón de una cantidad media de 1,5 gramos diarios de cocaína( SSTS 16-7-03 y 5-6-05)y 50 gramos de hachís.

En suma, los indicios incriminatorios concurrentes contra Juan Antonio no alcanzan la condición de indicios inequívocos y concluyentes sino que son tan endebles que impide extraer la conclusión de que esas papelinas estaban destinadas a la venta o donación a terceras personas.

En lo que se refiere ala naturaleza, calidad y cuantía de la sustancia intervenida, consta en la causa un dictamen pericial exhaustivo en el que se especifican todos los datos reflejados en la premisa fáctica (folios 39 a 43). El valor de la droga incautada figura acreditado mediante el informe pericial que obra unido a las actuaciones (folios 47 y 50).

II. Fundamentos de derecho.

Al no haberse acreditado que el acusado realizara los hechos integrantes del tipo delictivo del artículo 368 del Código Penal , solo cabe dictar un fallo absolutorio, con declaración de oficio de las costas de esta instancia conforme establece el artículo 123 del Código Penal y último párrafo del artículo 635 de la Ley Procesal penal.

Fallo

Absolvemos a Juan Antonio del delito contra la salud pública que se le imputa, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Restitúyase al acusado absuelto el dinero que le fue intervenido, al no constar que su origen sea ilícito.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.