Sentencia Penal Nº 74/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 50/2008 de 29 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEPTIMA

ROLLO Nº 50/2008

SUMARIO Nº 1/2008

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 9 DE ALCOBENDAS

S E N T E N C I A Nº 74/09

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmas. Sras. Magistradas de la Sección 7ª

Dª. Mª Luisa Aparicio Carril

Dª. Mª Teresa García Quesada

Dª. Ana Rosa Núñez Galán

En Madrid a, veintinueve de junio de dos mil nueve.

Vista en juicio oral y público ante la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 9 de Alcobendas seguida de oficio por un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA Y OTRO contra Sixto , mayor de edad; hijo de Luis y de Rosario; natural de Pereira (Colombia) y vecino de Madrid, sin antecedentes penales, no acreditada solvencia, y en prisión provisional por esta causa desde el 4 de octubre de 2007, Jose Antonio mayor de edad; hijo de Jaime y de Doris; natural de La Vitoria Valle (Colombia) y vecino de Madrid, sin antecedentes penales, no acreditada solvencia, y en prisión provisional por esta causa desde el 4 de octubre de 2007 Carlos Francisco mayor de edad; hijo de Alfredo y de Luz Marina; natural de Valencia (Venezuela) y vecino de no consta, sin antecedentes penales, no acreditada solvencia, y en prisión provisional por esta causa desde el 4 de octubre de 2007 y contra Juan Enrique , mayor de edad; hijo de Edgar y de Rosa Elena; natural de La Virginia (Colombia) y vecino de Quijorna (Madrid) sin antecedentes penales, no acreditada solvencia, y en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado los días 4, 5 y 6 de octubre de 2007; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Abraham Huerta Corrales y dichos procesados representados por la Procuradora Dª Almudena Fernández Sánchez, los dos primeros, y Dª Gracia Esteban Guadalix y Manuel García Ortiz de Urbina, los otros dos, y defendidos por el Letrado D. Juan Manuel Fernández Ortega, los dos primeros, y por el Letrado D. Ignacio Antonino Vadillo y por la Letrada Dª Nieves Fernández Pérez-Ravelo respectivamente, los otros dos. Ha sido Ponente la Magistrada Dª Mª Luisa Aparicio Carril.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.1.6º del Código Penal y un delito de tenencia ilícita de armas previsto en el art. 564.1.1º del C. Penal en relación con los arts. 3, 1ª categoría y 96 del Reglamento de Armas aprobado por Real Decreto 137/93 de 29 de enero y reputando responsables del primero de los delitos en concepto de autores a los cuatro procesados y del delito de tenencia ilícita de armas únicamente al procesado Sixto , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de las penas siguientes: por el delito contra la salud pública la pena de doce años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 3.000.000 euros para cada uno de los procesados y por el delito de tenencia ilícita de armas la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo para Sixto , comiso de la droga y efectos del delito.

SEGUNDO.- La defensa de los procesados Jose Antonio y Sixto , en el mismo trámite mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal solicitando la libre absolución de sus defendidos y subsidiariamente que se apreciara la circunstancia atenuante prevista en el art. 21.2 del C. Penal al haber actuado a causa de su grave adicción a las drogas.

TERCERO.- La defensa de Carlos Francisco en el mismo trámite mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal y solicito su libre absolución y, subsidiariamente, que se apreciara la circunstancia atenuante prevista en el art. 21.2 del C. Penal al haber actuado a causa de su grave adicción a las drogas.

CUARTO.- La defensa de Juan Enrique en el mismo trámite mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal y solicitó su libre absolución al no haber cometido delito alguno.

Hechos

A raíz de una investigación que estaba efectuando la Brigada Central de Estupefacientes se tuvo conocimiento de que personas determinadas podrían estar instalando un laboratorio para la manipulación de cocaína en un chalet ubicado en Fuente Cárdenas, término municipal de El Molar (Madrid); se solicitó y obtuvo del Juzgado de Instrucción nº 1 de Parla que era el que estaba conociendo de dichas actuaciones autorización para la intervención, grabación y escucha del teléfono móvil NUM001 que era utilizado generalmente desde el referido chalet por las personas que en él se encontraban cuyo contenido vino a corroborar las iniciales sospechas de que en ese chalet pudiera estar manipulándose con cocaína o transformando la misma, por lo que solicitaron y obtuvieron del Juzgado de Parla citado autorización para efectuar un registro en el mismo.

El día 3 de octubre de 2007 sobre las 8 de la mañana se montó un dispositivo de vigilancia sobre el citado chalet y a las ocho de la tarde se procedió a la entrada en el mismo donde fueron detenidos los procesados Sixto , Jose Antonio y Carlos Francisco , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, que estaban llevando a cabo los procesos químicos necesarios para extraer cocaína de unos caramelos con palo en los que se encontraba oculta y prepararla para su posterior venta

En el registro efectuado en el chalet fueron intervenidos:

1198,2 gramos de cocaína con una riqueza media del 81,1%.

1199 gramos de cocaína con una riqueza media del 83,4 %.

1.200 gramos de cocaína con una riqueza media del 82,7 %.

1.198,1 gramos de cocaína con una riqueza media del 85,5 %.

1.188,9 gramos de cocaína con una riqueza media del 81,2 %.

659,6 gramos de cocaína con una riqueza media del 84,9 %.

135,6 gramos de cocaína con una riqueza media del 48,2 %.

439,4 gramos de cocaína con una riqueza media del 78,5 %.

173,4 gramos de cocaína con una riqueza media del 80,4 %.

- 1.046,6 gramos de cocaína con una riqueza media del 70 %.

1004,7 gramos de cocaína con una riqueza media del 77,1 %.

994,3 gramos de cocaína con una riqueza media del 63,3 %.

3.716,1 gramos de cocaína con una riqueza media del 89 %.

5,1 gramos de cocaína con una riqueza media del 88,1 %.

600,6 gramos de cocaína con una riqueza media del 2,7 %.

9,5 gramos de cocaína con una riqueza media del 76,2 %.

Además fueron intervenidos un total de 21,8 gramos de cannabis sativa (Marihuana).

En el citado chalet se intervinieron, además numerosos bidones, botellas y botes conteniendo hexano, acetona, metiletilcetona, acido clorhídrico, manitol, amoniaco, acido sulfúrico, fenacetina, alcohol de limpieza, alcohol reforzado, sosa cáustica y acido cítrico; cubos, jarras, bolsas de plásticos con restos de caramelos con palo, embudos, una prensa hidráulica, focos, paquetes de bridas de plástico, una plantilla con el anagrama 97, microondas, basculas, cintas de embalar, bolsas negras conteniendo trapos y papeles de filtro unos limpios y otros recubiertos de restos de cocaína.

Ese mismo día se efectuó un registro también autorizado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Parla en el piso sito en la calle Lisboa 56 de Quijorna, Madrid, en el que, además de otras personas, vivían el procesado Juan Enrique , mayor de edad y sin antecedentes penales, y la compañera sentimental de Sixto , siendo intervenida en la habitación que éste ocupaba cuando acudía a dicho domicilio dieciséis cartuchos y una pistola marca Star calibre 9 mm corto con nº de serie NUM000 que funcionaba con normalidad y para cuya tenencia es necesaria una licencia del tipo B y guía de pertenencia de las que carecía Sixto que era el propietario de la citada pistola; también se encontraron en la terraza varias macetas con plantas de marihuana, siendo el total de esta sustancia intervenido en este caso de 207,5 gramos sustancia que pertenecía a Sixto y que la destinaba para su propio consumo.

El precio que la cocaína intervenida habría alcanzado en el mercado ilícito de ser vendida al por mayor seria de 540.757,84 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Antes de entrar a analizar el resultado de la prueba que se ha practicado en el acto del juicio es necesario dar respuesta a la cuestión planteada por la defensa de Sixto y Jose Antonio , a la que se han adherido el resto de las defensas, que solicita que se declare la nulidad de las intervenciones telefónicas que se han acordado en el procedimiento y fundamentalmente la del teléfono NUM001 al considerar que el auto por el que se acordó la intervención de las comunicaciones mantenidas a través de dicho teléfono no le fue notificado al Ministerio Fiscal que es a quien corresponde el control de la legalidad de la medida y por tratarse de una intervención efectuada "al azar" sin tener conocimiento de quien podía ser el titular o los titulares de los teléfonos intervenidos; la defensa de Juan Enrique añadió también como causa de nulidad de dichas intervenciones que la primera de las acordadas carece de motivación.

A.- Analizando la primera de las razones invocadas, falta de notificación al Ministerio Fiscal del auto por el que se acuerda la intervención de las comunicaciones, se trataría de una mera irregularidad procesal que en ningún caso tendría la relevancia que se pretende por las defensas que han planteado esta cuestión. En este mismo procedimiento la Sección Vigésimo Séptima en auto de fecha 30 de marzo de 2008 (folio 2537 y siguientes) al resolver durante la instrucción por vía de recurso sobre esta misma cuestión desestimó la pretensión de que declarara la nulidad de las intervención telefónicas citando numerosa jurisprudencia ya existente sobre el particular. A las sentencias citadas en dicha resolución se puede añadir la de 28 de julio de 2008 del T.S. en la que literalmente se dice:

"En relación a la falta de notificación del auto al Ministerio Fiscal, lo que se predica, prácticamente todos los autos autorizantes de intervención o de prórroga hay que decir con la reciente sentencia de esta Sala 530/2008 de 15 de Julio , que tal omisión no tiene ninguna relevancia constitucional. Es esta una cuestión que en varias ocasiones ha sido traída a la Sala y respecto de la que existe una doctrina al respecto. La ley no exige en ningún momento esta notificación, y el origen de tal exigencia se encuentra en varias sentencias del Tribunal Constitucional que así lo exigen (SSTC 205/2002, 165/2005, 259/2005 y 146/2006 ) con el argumento de que dado que se trata de una intervención que no puede ser conocida por el interesado, le correspondería por delegación al Ministerio Fiscal conocer tal decisión como garante de los derechos de los ciudadanos. La doctrina de esta Sala, como último interprete de la legalidad penal ordinaria, es que tal falta de notificación expresa al Ministerio Fiscal no afecta a la validez de la medida por dos razones:

a) El Ministerio Fiscal está permanentemente personado en toda causa penal por delito público y tiene acceso a la instrucción sin necesidad de expresa notificación y en tal sentido hay que recordar que el art. 306 declara los sumarios por delitos públicos se instruirán "....bajo la inspección directa del Ministerio Fiscal...." y

b) También el Juez de instrucción es garante de los derechos de las personas investigadas y sin desconocer que toda instrucción penal "contamina" al Juez instructor, de ahí que no pueda juzgar la causa que ha instruido, habrá de convenirse que expresamente tiene encomendada la traída de materiales al sumario, tanto los que le perjudiquen como los que le beneficien, como se acredita con los arts. 406 LECriminal. En tal sentido, SSTS 1187/2006, 126/2007, 1047/2007, 734/2007 ó 104/2008 , y habrá de convenirse que cuando menos, el riesgo de "contaminación" por parte del Ministerio Fiscal no es menor que el del Juez de Instrucción porque aquél va a dirigir, en su caso, la acusación. "

Por lo tanto no puede admitirse la pretensión de que las intervenciones telefónicas acordadas son nulas por falta de notificación del auto en el que se acuerdan al Ministerio Fiscal.

B.- Se afirma a continuación que las intervenciones telefónicas acordadas han de ser declaradas nulas al haberse solicitado sin tener conocimiento de quien podía ser el titular o los titulares de los teléfonos intervenidos. Tampoco esta pretensión puede prosperar puesto que el desconocimiento inicial de quien sea el usuario del teléfono cuya intervención se pretende y se acuerda no vulnera el derecho al secreto de las comunicaciones.

Como pone de manifiesto la sentencia St 104/2006 de 3 de abril del TC con cita de las Sentencias del Pleno de dicho Tribunal 49/1999, 5 de abril; 167/2002, de 18 de septiembre; 184/2003, de 23 de octubre y entre las más recientes SSTC 165/2005, de 20 de junio, y 261/2005, de 24 de octubre "la adecuación a la Constitución de la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE ) precisa, entre otras condiciones, haberse autorizado judicialmente en resolución en la que deben exteriorizarse, por sí misma o mediante su remisión a la solicitud de la autoridad que solicita la intervención, los elementos necesarios para ponderar que la medida se ajusta al principio de proporcionalidad y que se ha acordado, no como medida prospectiva genérica para la investigación delictiva, sino en relación con personas y hechos delictivos determinados, respecto de concretas líneas telefónicas con sujeción a plazos prefijados. De forma que las resoluciones judiciales de autorización de las intervenciones telefónicas deben contener datos relativos al marco espacial -líneas telefónicas delimitadas-, temporal -plazos-, objetivo -hechos delictivos investigados- y subjetivo -personas conectadas con los hechos delictivos y titulares o usuarios de las líneas telefónicas- de la misma, y la ejecución policial de la medida debe efectuarse en el marco fijado en las autorizaciones judiciales (por todas, STC 171/1999, de 27 de septiembre ,).

Mas concretamente sobre la alegación que ahora se está analizando la sentencia del TC 150/2006 de 22 de mayo establece que "aunque en varias Sentencias se ha hecho referencia, como expresión del alcance subjetivo de la medida, a la importancia de identificar las concretas personas investigadas como usuarias del teléfono intervenido (entre las últimas, SSTC 171/1999, de 27 de septiembre, 138/2001, de 18 de junio ó 184/2003, de 23 de octubre ), del conjunto de la jurisprudencia de este Tribunal, construida fundamentalmente para dar respuesta a casos en que se plantean otro tipo de problemas, no se desprende que la previa identificación de los titulares o usuarios de las líneas telefónicas a intervenir resulte imprescindible para entender expresado el alcance subjetivo de la medida, excluyendo la legitimidad constitucional de las intervenciones telefónicas que, recayendo sobre sospechosos, se orienten a la identificación de los mismos u otorgando relevancia constitucional a cualquier error respecto de la identidad de los titulares o usuarios de las líneas a intervenir. A la vista de los avances tecnológicos en el ámbito de la telefonía -por ejemplo, con la aparición de teléfonos móviles y tarjetas prepago, que dificultan la identificación de los titulares y usuarios, facilitando el intercambio de los teléfonos- esas exigencias resultarían desproporcionadas por innecesarias para la plena garantía del derecho y gravemente perturbadoras para la investigación de delitos graves, especialmente cuando éstos se cometen en el seno de estructuras delictivas organizadas."

En este caso se solicitó y obtuvo la intervención de las comunicaciones que se efectuaran a través del nº de teléfono 630.535.959 cuyo titular y usuario se desconocía y que era identificado como "persona que trabaja para Don Juan" siendo este "don Juan" una persona que ya estaba siendo sometida a investigación, sin que se pueda pretender que para poder ordenar la intervención de esas comunicaciones tenga que estar identificada la persona titular de dicho numero de teléfono como resulta de la doctrina del TC; cuestión distinta es la determinación a posteriori de quien es la persona que durante el periodo de intervención ha estado utilizando dicho teléfono, que deberá ser en su caso objeto de prueba en el acto del juicio.

C.- Por último, se afirma, que la primera de las intervenciones telefónicas acordada y que determina la petición de las sucesivas carece de motivación. Al respecto solo basta con leer la petición efectuada por la policía y el auto dictado para dar una respuesta negativa a esta pretensión de nulidad por falta de motivación. Así, a los folios 6 y siguientes de las actuaciones figura la petición dirigida al Juzgado de Instrucción de guardia de Parla por el Jefe de Grupo del Grupo Segundo de la Sección Tercera de la Brigada Central de Estupefacientes en el que se da cuenta de unas investigaciones que están llevando a cabo sobre un grupo que tiene intención de instalar en España un "laboratorio clandestino" para transformar o cortar la cocaína introducida en España e informa de una persona que desde el mes de mayo de 2007 ha adquirido unos 300 litros de productos químicos principalmente disolventes y 80 kilogramos de compuestos químicos entre ellos, fenacetina y procaína; que han sometido a vigilancia a esa persona, han tomado la matrícula del vehículo utilizado para desplazarse y de otros vehículos en los que han viajado personas que han contactado con él; han identificado a una de las personas que alquiló uno de esos vehículos y manifiestan que ha adquirido también gran cantidad de productos químicos, generalmente disolventes y otros como procaína y por estos datos y otros que también facilitan en el oficio dirigido al Juzgado solicitan la intervención de los teléfonos de tres personas, dos de ellas aquellas de las que dicen que han adquirido gran cantidad de productos y una tercera; el Juzgado dicta el 11 de septiembre de 2007 un auto que figura a los folios 11 a 16 de las actuaciones en el que tras hacer una referencia a la petición del Grupo Segundo en términos similares a los que se acaban de poner de manifiesto, a la doctrina del TS y del TC acerca de las intervenciones telefónicas y requisitos para poder acordarlas que recoge con profusión y detalle, analiza la petición que le ha sido efectuada y considera que en el supuesto que examina, la adquisición de las cantidades de productos a que se hace referencia y las maniobras que realizan los investigados para trasladar las sustancias adquiridas a un domicilio particular revelan como posible que se esté instalando un laboratorio para el procesamiento de droga y considera las intervenciones interesadas como medias idóneas e imprescindibles para el esclarecimiento de los hechos, autorizándolas por un periodo de un mes.

El día 13 de septiembre de 2007 la Brigada que estaba llevando a cabo las investigaciones dirige otro oficio al Juzgado en el que dan cuenta de nuevas investigaciones tanto acerca de las personas a que hacían mención en el anterior oficio como respecto de otras que a la que vinculan de diferentes maneras con ellas (contactos personales, titulares de vehículos o de domicilios, etc...) y solicitan la intervención de nuevos números de teléfono y de determinadas tarjetas de teléfono móvil de las que facilitan el IMSI; el 14 de septiembre el Juzgado en un auto con una detallada motivación accede a la intervenciones solicitadas también durante un mes y el 24 de septiembre en un nuevo oficio el Jefe del Grupo que está llevando a cabo la investigación da cuenta de las averiguaciones que van realizando y así informan al Juzgado que las personas a las que están investigando pudieran tener alquilado otro chalet, además de aquel al que habían hecho referencia en oficios anteriores y que no afecta a este procedimiento, del que ignoran ubicación, donde también pueden estar llevándose a cabo labores de transformación de cocaína, informando de seguimientos y conversaciones que han escuchado en virtud de las autorizaciones anteriormente concedidas y por ello solicitan la intervención de una serie de teléfonos móviles que, por lo que afecta a este procedimiento, se concretan en el número NUM001 cuyo usuario, dicen, es desconocido, pero trabaja para "Don Juan", persona a la que ellos en sus investigaciones tiene como la persona responsable de la organización que estaba instalando los laboratorios clandestinos. El Juzgado dictó el 25 de septiembre de 2007 auto autorizando la intervención de los citados teléfonos poniendo de manifiesto que del informe que le ha sido presentado se desprende la posible implicación de los usuarios de dichos teléfonos en un delito contra la salud pública.

Los autos por los que se acuerda la intervención de las comunicaciones están suficientemente motivados puesto que las solicitudes dirigidas al Juzgado no puede afirmarse que se basen en meras sospechas sin fundamento alguno sino que en ellas se ha dado cuenta de datos objetivos, como la adquisición de importantes cantidades de productos químicos, y seguimientos de personas determinadas que aportan al Juzgador datos de relevancia para poder evaluar si procede o no la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones de las personas afectadas; los autos por el que se acuerdan las sucesivas intervenciones telefónicas solicitadas contienen no una motivación genérica sino que, tras recoger la doctrina jurisprudencial y constitucional acerca del derecho al secreto de las comunicaciones, analiza si en el supuesto que examina procede la intervención que se pretende en cada caso y basándose en los datos aportados por los investigadores llega a la conclusión de que sí resulta procedente acordando la intervención de las comunicaciones solicitadas.

No se vulneró por lo tanto el derecho al secreto de las comunicaciones al adoptarse las medidas de intervención de las mismas por la autoridad judicial en curso de una investigación por delito contra la salud pública cuya gravedad no se cuestiona.

SEGUNDO.- La prueba que se ha practicado en el acto del juicio ha permitido a este Tribunal concluir que los hechos ocurrieron en la forma que ha quedado relatada. No se ha cuestionado por las defensas la realidad de la existencia en el chalet de El Molar de un laboratorio destinado a la transformación de cocaína ni la intervención en el mismo de una muy importante cantidad de dicha sustancia ni de aquellos otros productos destinados a dicha transformación, hechos que en todo caso han quedado suficientemente acreditados por las declaraciones de los agentes de la policía que comparecieron al acto del juicio y que pusieron de manifiesto que fue aquello que se intervino en el registro del referido chalet y por los informes periciales que se efectuaron sobre las sustancias intervenidas, informes que no fueron impugnados por ninguna de las defensas, algunos de los cuales además fueron ratificados en el acto del juicio.

En el momento de la intervención policial en el chalet para, acompañados del Secretario del Juzgado, llevar a cabo el registro que había sido acordado por el Juzgado de instrucción nº 1 de Parla se encontraban en el mismo los procesados Sixto , Carlos Francisco y Jose Antonio y los tres han negado cualquier vinculación con el laboratorio que allí había instalado dando diferentes razones para tratar de explicar su presencia en el lugar.

Así, Sixto en el acto del juicio declaró que se encontraba en el chalet, en el que llevaba quince o veinte días, prestando servicio de vigilancia, desconociendo lo que había en cada una de las habitaciones del chalet ya que el sólo ocupaba una habitación teniendo prohibido entrar en el resto de las habitaciones del chalet; que había sido contratado para esas tareas de vigilancia por un individuo al que conocía como Gustavo quien primero contrato a Carlos Francisco y a continuación a él; que él tenía el turno de noche y Carlos Francisco el de día; que cobraba 700 euros por su trabajo; que nunca ha mantenido conversaciones telefónicas con Juan Enrique ; que en el chalet había 4 o 5 teléfonos; que a Carlos Francisco le conocía desde Colombia y a Jose Antonio le conoció a través de éste último puesto que subió una o dos veces al chalet a llevarle comida; que no vio nada anormal en el chalet y que cuando llegó la policía él se encontraba junto con Jose Antonio en la parte exterior del chalet. También manifestó que fue en varias ocasiones con el vehículo Ford Focus al chalet y que él "era el responsable" del mismo. No se aprecian variaciones sustanciales entre lo que declaró el día del juicio y lo que había manifestado con anterioridad en el Juzgado.

Carlos Francisco en el acto del juicio manifestó que llevaba varios días en el chalet, 15 o 20, ya que había sido contratado para labores de vigilancia por una persona llamada Gustavo al que conoció en la cubierta de Leganés; que vio a Gustavo llevar al chalet garrafas y unas bolsas negras con caramelos pero que no recordaba haber dicho a la policía que sabia que en el chalet se hacían procesos de transformación de cocaína; que a veces este señor le dejaba un teléfono para avisarle cuando llegaba con el fin de que él le abriera la puerta; que no ha utilizado el teléfono número NUM001 ; que él efectuaba vigilancia en el turno de día; que tanto él como Sixto tenían prohibido entrar en las habitaciones del chalet salvo en aquella en la que ambos dormían; que el teléfono número NUM001 es el teléfono que le dejo Gustavo para llamar; que Jose Antonio iba al chalet esporádicamente y el día en que llegó la policía había ido por la mañana; que su tarea era vigilar ante el riesgo de robos. Cuando declaró en Comisaría había manifestado que fue contratado por Gustavo, Casposo , y que iba a recibir 7.000 euros durando el trabajo unos 15 días; que Gustavo junto con otras personas llevo al chalet garrafas, cubos, una prensa, bolsas negras y otros efectos entre ellos "la mercancía" que es base de coca y que él tenia que vigilar este material; que unos días después de él llegaron al chalet los otros dos individuos que fueron detenidos con él, uno llamado Sixto y otro que responde al nombre de Pocho y a los pocos días estos dos empezaron a acondicionar el chalet para trabajar. Al pasar a disposición judicial, el 6 de octubre , solo quiso responder a las preguntas de su letrado y se limito a rectificar su anterior declaración manifestando, en cuanto al dinero que iba a recibir, que no eran 7000 euros sino 700 y que se dio cuenta de lo que había en la casa en el momento de su detención pero que antes él no sabia nada. Al declarar el día 22 de octubre siguiente en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Parla afirmó que a Sixto lo conoció a principios de septiembre a través de unos amigos colombianos y se fue a vivir a su casa, en la que también vivía el procesado Juan Enrique además de otras personas y que un día estando tomando unas copas los dos, Sixto y él, en La Cubierta de Leganés se les acercó una persona a la que identifica con el nombre de Gustavo, que les ofreció ir a trabajar como vigilantes en un chalet unos 20 o 30 días por 700 euros y que al chalet les llevo esa misma persona; que Gustavo iba todos los días al chalet, que el ayudo a descargar unas bolsas conteniendo caramelos; que un día fue a una panadería en Madrid, cuando ya estaba viviendo en el chalet, y allí se encontró a un conocido, Jose Antonio , que éste le llevó al chalet y se volvió; que Jose Antonio fue al chalet una o dos veces mas; que no había notado nada raro en el chalet porque las habitaciones, salvo la que ocupaban él y Sixto estaban cerradas. Cuando declaró nuevamente en el Juzgado el 20 de febrero manifestó que a Sixto le conocía de Colombia y se lo encontró casualmente en La Cubierta de Leganés; que nunca ha utilizado el teléfono NUM001 y que nunca ha recibido una llamada a ese teléfono de una tal Marta y respecto de Jose Antonio refirió que solo fue dos veces al chalet una cuando le llevó a él al encontrarse en Madrid y otra a pasar un rato. Se puede apreciar las numerosas variaciones que ha introducido en sus declaraciones en las diferentes ocasiones en que ha declarado sin dar una explicación razonable a dichos cambios.

Por su parte, Jose Antonio manifestó en el acto del juicio que cuando llegó la policía al chalet él se encontraba en la parte de afuera y que ese día había ido a llevarle comida a Carlos Francisco y a fumarse unos porros; que fue en su vehículo Fiat Bravo; que a Carlos Francisco le conoció en La Cubierta de Leganés en una zona de bares y que le dijo Carlos Francisco que estaba buscando trabajo y cuando le volvió a ver ya le dijo que trabajaba de vigilante; que no había entrado al chalet y que no había notado ningún olor extraño; que nunca ha hablado por teléfono con los otros acusados; que en el chalet estuvo un par de veces: la vez que llevó a Carlos Francisco al mismo tras encontrárselo en una panadería y el día de la detención; que ese día fue temprano al chalet y que nunca había accedido al interior del mismo; que no conoce a Juan Enrique . En el Juzgado había manifestado que conoció a Carlos Francisco en septiembre en La Cubierta de Leganés, que en una ocasión había llevado a Carlos Francisco al chalet en el que este le había dicho que trabajaba como vigilante y que no llegó a entrar; que ha ido un par de veces mas al citado chalet, por la tarde para llevarle comida y marihuana; que en el chalet solo ha visto a Sixto y que nunca había entrado al interior del mismo. En su nueva declaración en el Juzgado volvió a insistir en que había ido al chalet una primera vez para llevar a Carlos Francisco , otra para llevarle comida, ocasión en la que vio a Sixto , y la tercera el día en que fue detenido pero que nunca entró en la casa. Este procesado ha ido variando sus manifestaciones en cuanto a las ocasiones en que fue al chalet en un periodo corto de tiempo como el que se está analizando.

Por su parte, Juan Enrique manifestó en el acto del juicio que nunca habló por teléfono con Sixto si bien matizó a continuación que solo habló una vez para que le devolviera su vehículo; que nunca ha estado en el chalet; que no conoce a Jose Antonio , que vive en la calle Lisboa con su mujer y su hija además de Genoveva , la compañera sentimental de Sixto ; que su vehículo Ford Focus se lo dejó a Sixto en septiembre y que cuando ha hablado con él por teléfono de algo sucio es sobre el vehículo. En similares términos se había pronunciado en el Juzgado.

Declaró como testigo en el acto del juicio Genoveva quien manifestó que Sixto era su marido; que vivía en Quijorna con Sixto si bien en las fechas inmediatas al registro él no estaba allí; que Sixto mientras estuvo desempeñando ese trabajo de vigilante no la llamo nunca por teléfono ni ella le pasó el teléfono a Juan Enrique ; que a Carlos Francisco le conoció `por que estuvo viviendo en su casa.

El resto de los testigos que declararon en el acto del juicio fueron Policías Nacionales relacionados con la investigación. Así, el Policía Nacional con carné profesional 19351, que fue el instructor de las diligencias, relató que en el curso de una investigación y cuando estaban efectuando el seguimiento de una persona que utilizaba un vehículo Mercedes detectaron que contactaba con otra que utilizaba una furgoneta y además con otro vehículo; que siguieron a la furgoneta y esta se dirigió al chalet de El Molar, del que no tenían ningún conocimiento hasta ese momento; que de esa furgoneta se descargaron bidones; que también solicitaron del Juzgado la intervención del teléfono NUM001 por ser uno de los que aparecían en las conversaciones que mantenía la persona inicialmente investigada y que de las conversaciones que mantenía con la persona que hablaba a través de ese número de teléfono se desprendía que podían estar colaborando en el proceso de transformación de cocaína; que en las conversaciones que mantenían la persona o personas que utilizaban el teléfono NUM001 se hacia referencia a productos químicos a si había salido bien o no, a manos en mal estado por el acido, etc... Que estuvieron efectuando vigilancias sobre el chalet y vieron que siempre que se efectuaron estas vigilancias se encontraba dentro de la parcela el vehículo Fiat Bravo; que el Ford Focus lo vieron en una ocasión; que el día en que se llevó a cabo el registro habían estado vigilando el chalet desde las ocho de la mañana hasta el momento de practicarlo y en ese espacio temporal no entró ni salió nadie del mismo; detalló lo más relevante de lo que fue intervenido en el registro. El Policía Nacional NUM002 manifestó que participó en la vigilancia sobre una furgoneta que les llevó hasta el chalet viendo como varias personas sacaban de la furgoneta bidones y el día que se efectuó el registro facilitando detalles de aquello que se intervino. El agente NUM003 relató que el día del registro él estuvo vigilando desde las ocho de la mañana y se dio cuenta de que cada vez que había un ruido o pasaba un coche había individuos que salían del chalet; que el vehículo Fiat Bravo lo vio en el chalet en las dos ocasiones en que él efectuó tareas de vigilancia. El agente NUM004 participó también en el seguimiento de la furgoneta que les condujo al chalet y afirmó haber visto como de ella se sacaban bidones similares a los que se encontraron el día del registro; refirió que había participado en las escuchas telefónicas ratificando su contenido; que en las ocasiones en las que él vigiló el chalet siempre vio el Fiat Bravo y el Ford Focus dentro del chalet; que después de efectuar el registro, como los detenidos se encontraban con la ropa mojada y sucia les permitieron que se ducharan y cambiaran de ropa y que los tres se dirigieron a recoger ropa, uno de ellos de un armario y los otros dos de sendas bolsas de deporte, para ponérsela después de la ducha. El policía NUM005 participó en el registro y en alguna vigilancia y vio en alguna ocasión al Fiat Bravo aparcado en el chalet. El Policía NUM006 relató cómo localizaron la furgoneta y él vio como descargaban bidones en el chalet que coinciden con los que se encontraron en el registro, que efectuó algunas de las escuchas y policía NUM007 manifestó que él también efectuó vigilancias y vio en el chalet un Fiat Bravo pero no un Ford Focus.

La entrada y registro en el chalet en el que estaba instalado el laboratorio clandestino contó con la intervención también de agentes de la policía de operaciones especiales que accedieron al mismo en primer lugar para garantizar la seguridad de todos los intervinientes en el registro y dos de dichos funcionarios también declararon en el acto del juicio. El Policía Nacional 90105 fue uno de los integrantes de los cuerpos especiales de la policía que accedió al chalet en primer lugar y relató que cuando entraron uno de los detenidos indicó que era peligroso un bidón que había en una de las habitaciones que hacia como de estufa y que había que desenchufarlo y así lo hicieron sin tocar nada mas hasta que entraron los compañeros del grupo de investigación; que él entro con otro compañero a la parte de atrás de la vivienda y allí detuvieron a dos personas que no intentaron darse a la fuga; que cree recordar que fue el acusado Sixto quien les dijo que había que desenchufar el bidón. El policía nacional NUM008 también de los grupos especiales manifestó que detuvo a una persona que intentó huir a su llegada y que resulto ser Carlos Francisco .

Consta unido a los folios 2492 a 2533 el reportaje fotográfico que efectuaron los policías del chalet y de sus dependencias y todos los agentes que fueron interrogados sobre el particular manifestaron que las puertas de las habitaciones, cuando ellos llegaron, se encontraban todas abiertas, y que las fotografías las efectuaron en el estado en el que se encontraba aquello que fotografiaban.

Pues bien, valorando tanto las declaraciones de los acusados como el resto de las pruebas practicadas este Tribunal ha llegado a la conclusión de que los tres procesados Sixto , Jose Antonio y Carlos Francisco , que fueron detenidos en el chalet eran las personas que estaban en él dedicadas a la manipulación de la cocaína para su transformación, entendiendo sin embargo que no está acreditada la relación del procesado Juan Enrique con dicho laboratorio, ni con la cocaína que fue intervenida.

Por lo que hace a Sixto y Carlos Francisco que niegan cualquier vinculación con el laboratorio clandestino instalado en el chalet en el que fueron detenidos y en el que admiten que vivían sus manifestaciones no resultan creíbles primero porque a la vista del reportaje fotográfico que obra en las actuaciones resulta imposible admitir que nadie que viviera en el chalet fuera ajeno a lo que allí había y que ocupaba la mayor parte del mismo puesto que en todas las habitaciones, salvo en una, se encontraban o bien cocaína o productos necesarios para su manipulación o útiles dirigidos al mismo fin; por otra parte, tampoco resulta creíble que una persona pueda contratar a otras a las que conoce ocasionalmente para que efectúen tareas de vigilancia en un chalet en el que se guarda sustancia estupefaciente por un importe próximo a los 600.000 euros sin indicarles que es aquello que han de vigilar y sin tener garantías de que esos vigilantes, a los que hasta ese momento en el que les contrata si atendemos a sus manifestaciones no conoce, no harán suyo aquello que encuentren en el chalet. Por su parte, Jose Antonio afirma haber ido al chalet en dos ocasiones cuando los testigos que declararon en el acto del juicio manifestaron que el vehículo Fiat Bravo, que es el que él utilizaba, siempre que efectuaron labores de vigilancia se encontraba en el chalet, como también lo estaba el día en que hicieron el registro y en el que iniciaron la vigilancia a las 8 de la mañana; no es creíble que una persona vaya a visitar a otra con anterioridad a esa temprana hora como tampoco lo es que esa visita dure mas de doce horas y mas si se tiene en cuenta que se trataba de una persona a la que conocía según afirma de hacia apenas un mes. Por otra parte, los testigos que efectuaron el registro pusieron de manifiesto que dos de los procesados, Sixto y Jose Antonio , fueron detenidos cuando se encontraban en la parte posterior de la casa que es precisamente donde se encontraba el porche acristalado que estaba acondicionado para manipular con la cocaína y lo que en él había era absolutamente visible desde el exterior como se puede comprobar en las fotografías.

Los agentes que efectuaron el registro manifestaron que cada una de las habitaciones del chalet estaba destinada a una de las operaciones necesarias para la elaboración de la cocaína, y así se comprueba en las fotografías aportadas; solamente una de ellas parece que no era ocupada en estos menesteres y es la que ha indicado Carlos Francisco como aquella en la que dormían él y Sixto , pero como ya se ha dicho lo que no resulta creíble es que estas tres personas fueran ajenas al laboratorio que allí había instalado cuando al menos parte del mismo se encontraba en un porche cubierto del chalet con paredes acristaladas siendo claramente visible desde el exterior del mismo lo que había en el interior.

Por otra parte, hay que tener en cuenta que uno de los testigos relató que fue uno de estos tres procesados, cree recordar que Sixto , quien le manifestó que era necesario desenchufar una conexión a la red eléctrica de un bidón que había en una de las habitaciones por existir peligro; también se aprecia como en una de las fotografías que obra al folio 2496 y en las que figuran al folio 2497 se encuentran encendidos los focos y dirigidos hacia un bloque de sustancia que resulto ser cocaína lo que permite concluir que una de estas tres personas los había encendido puesto que durante ese día en el que se practicó el registro nadie mas que los tres procesados estuvieron en el citado chalet, al menos desde las 8 de la mañana, hora en la que se montó la vigilancia sobre el mismo. Por otra parte, no deja de sorprender que precisamente una persona que supuestamente ha de estar vigilando para que no entre nadie a robar cuando entran unas personas, los agentes de la policía, trate de darse a la fuga, como sorprendente resulta igualmente que no notaran nada extraño en el chalet existiendo en él tan gran cantidad de productos químicos y cocaína.

Por otra parte, en lo que se refiere a Jose Antonio , que trata de hacer pasar por ocasional su presencia en el chalet al que dice haber ido solo en dos o tres ocasiones y que admite que es el propietario del turismo Fiat Bravo que fue visto en el chalet en todas las ocasiones en que se efectuaron tareas de vigilancia sobre el mismo, este Tribunal considera que igualmente participaba en las tareas que se desarrollaban en el laboratorio clandestino que se encontraba instalado en el chalet como lo evidencia el que fuera su vehículo el que siempre que se estableció algún servicio de vigilancia en el mismo se encontraba allí, es decir, su presencia en el chalet no se presenta como ocasional o por un corto espacio de tiempo; en ningún modo resulta creíble por lo que hace al día en el que se efectuó el registro que su presencia este justificada porque ha decidido ir a fumarse unos porros y a llevar comida, cuando al menos a las ocho de la mañana ya estaba en el chalet, hora ciertamente intempestiva para ir a visitar a una persona a la que se conoce de hace un mes aproximadamente, según afirma; también niega haber entrado al chalet y desconocer lo que en él había cuando ya se ha dicho que lo que fue intervenido en el porche acristalado era apreciable incluso desde el exterior y era allí donde se hacían las labores de filtrado, destacando igualmente que uno de los testigos ha referido cómo cuando permitieron a las tres personas detenidas en el chalet que se ducharan y cambiaran de ropa, cada uno de ellos se dirigió a un lugar diferente para recoger ropa: uno a un armario y los otros dos a otras dos bolsas de deportes, lo que permite también afirmar que Jose Antonio tenía en el chalet ropa que le pertenecía y en definitiva, que vivía en ese chalet junto con los otros dos procesados llevando a cabo los tres las tareas de manipulación de la cocaína que fue intervenida.

Se escucharon en el acto del juicio algunas de las conversaciones telefónicas que se mantuvieron a través del numero de teléfono NUM001 y sin duda de ellas se desprende que la persona que llama utilizando ese teléfono se está refiriendo a tareas relacionadas con la elaboración de la cocaína y consta también que en la habitación que según los procesados Sixto y Carlos Francisco ellos ocupaban fue intervenida una tarjeta de teléfono correspondiente a ese numero, lo que de forma indudable permite concluir que las citadas conversaciones fueron mantenidas por personas que se encontraban en ese chalet mas si se tiene en cuenta que Carlos Francisco ha declarado que ese fue el teléfono que le dejó el tal Gustavo para contactar con él. Ahora bien, este Tribunal carece de elementos de prueba para concluir quien era el utilizaba el telefono en cada caso puesto que nada se ha tratado de acreditar sobre el particular. El instructor de las diligencias refirió que sabían que ese teléfono se encontraba en el chalet puesto que se ubica allí a través del repetidor, pero siempre se refirieron a aquel que lo utilizaba como "usuario" y solo cuando se lleva a cabo la detención de estos procesados afirman e identifican al usuario como Sixto pero sin explicar como han llegado a esa conclusión por lo que no puede darse como hecho probado que la persona que efectúa el mayor numero de llamadas y prácticamente todas menos una de las que fueron escuchadas en el acto del juicio las hiciera Sixto .

Por lo que hace al procesado Juan Enrique este Tribunal considera que de la prueba practicada no se ha podido concluir que estuviera relacionado con el laboratorio clandestino instalado en el chalet y con la sustancia estupefaciente que en el mismo fue intervenida. El Ministerio Fiscal le acusa de haber introducido en España junto con los otros procesados la cocaína dentro de unos caramelos de palo, hecho que no está acreditado puesto que en ningún momento se ha tratado de acreditar que fueron ellos los que la introdujeron. Es cierto que Juan Enrique vivía en el mismo domicilio en el que lo hacia la compañera sentimental de Sixto y al que éste acudía con frecuencia, pero de este hecho no cabe concluir su vinculación con el laboratorio clandestino; también es cierto que en alguna de las conversaciones que fueron escuchadas en el acto del juicio la persona que efectuaba la llamada desde el teléfono NUM001 habló en alguna ocasión con otro individuo llamado Rafa pero no existen elementos de prueba que nos permitan concluir que se trataba del procesado y aun cuando hipotéticamente se admitiera que lo era, puesto que de forma un tanto confusa el propio Juan Enrique admitió en el acto del juicio haber hablado con Sixto en una ocasión sobre algo sucio refiriendo que se trataba de el vehículo que le pensaba vender, esa sola conversación en la que incluso podría admitirse que Juan Enrique se refiere realmente a cocaína que están elaborando las personas que se encuentran en el chalet no permite afirmar su participación en esa tarea o en la posterior distribución que pudiera hacerse de la cocaína.

Por último y en cuanto hace a la intervención de un arma de fuego en la habitación que Sixto ocupaba en el piso de Quijorna él mismo ha admitido que era de su propiedad y la pericial practicada acredita que se encontraba en perfecto estado de funcionamiento.

TERCERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.6º del Código Penal y de un delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en el art. 564 del mismo cuerpo legal al concurrir los requisitos que integran estas figuras delictivas.

La intervención en el chalet de una importante cantidad de cocaína no ofrece ninguna duda ni ha sido siquiera discutida por las defensas, así como el hecho de que en el citado chalet se encontraba instalado un laboratorio para transformar la cocaína base en clorhidrato de cocaína. Tal y como aparece recogido en el informe pericial que obra en las actuaciones a los folios 2469 y siguientes, que fue ratificado en el acto del juicio por los peritos que lo elaboraron, para la conversión de la cocaína base en clorhidrato de cocaína la primera ha de disolverse en éter dietilico, acetona, metanol, etanol, metiletilcetona, cloroformo, hexano, tricloroetileno, etc en general disolventes; se filtra la solución resultante y se agrega acido clorhídrico concentrado produciéndose así una precipitación de clorhidrato de cocaína, que se filtra y se seca. Pues bien, en el chalet fueron encontrados según dicho informe acetona, etanol, metil etil cetona, hexano y acido clorhídrico, entre otros productos, todos ellos necesarios para las labores de transformación indicadas. Se continua en dicho informe relatando que la adulteración del clorhidrato de cocaína se realiza con anestésicos locales no fiscalizados como lidocaína, procaína, o benzocaína y con analgésicos como fenacetina, que también se añaden carbohidratos como manitol, lactosa o glucosa y también en este caso se encontró tanto fenacetina como manitol. Es decir fueron intervenidas no solo una importante cantidad de cocaína sino también aquellos productos necesarios para transformar la cocaína base en clorhidrato de cocaína y para la adulteración de esta, así como los utensilios que han de utilizarse a tal fin: barreños, filtros, cubos, prensa, lámparas para secar, etc.. en fin, el propio examen de las fotografías obrantes en los autos, folios 2492 y siguientes, permiten afirmar que allí había instalado un laboratorio destinado a la manipulación y transformación de la cocaína.

El análisis efectuado por los peritos de la Agencia Española del Medicamento no fue impugnado y consta a los folios 2315 y siguientes en los que se recoge la cantidad y grado de pureza de la cocaína que fue intervenida en el chalet de El Molar y que se ha hecho constar en el apartado de hechos probados de esta resolución.

Es claro por lo tanto que la importante cantidad de cocaína que fue intervenida no podía sino estar dirigida, una vez convenientemente transformada y adulterada, a su distribución y venta a terceras personas no ofreciendo por ello duda alguna que los hechos que se han declarado probados son constitutivos del delito que se ha dejado indicado.

También los hechos que se han declarado probados son constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas previsto en el art. 564 del C. Penal puesto que fue intervenida un arma de fuego que se encontraba, tal y como consta en el informe pericial obrante a los folios 2554 y siguientes, ratificado por sus firmantes en el acto del juicio, en perfecto estado de funcionamiento siendo necesario para su tenencia y uso estar en posesión de licencia de armas y guía de pertenencia, constando al folio 2423 de las actuaciones que en el Registro Central de la Intervención Central de Armas y Explosivos de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil no consta que Sixto sea titular de licencia de armas. La posesión junto con el arma de 16 cartuchos aptos para su uso con la misma, teniendo en cuenta además la actividad a la que venía dedicándose Sixto hace que este Tribunal entienda que no debe hacer uso de la posibilidad que le otorga el art. 565 del C. Penal de rebajar en un grado la pena como planteaba la defensa, ya que desde luego no se evidencia esa falta de intención de utilizarla con fines ilícitos.

CUARTO.- Del delito contra la salud pública que se ha indicado son responsables en concepto de autores los procesado Sixto , Jose Antonio y Carlos Francisco por haber ejecutado directa, material y voluntariamente los hechos que lo integra, siendo Sixto también responsable del delito de tenencia ilícita de armas

Sin embargo y como ya se ha razonado anteriormente no puede considerarse acreditado que Juan Enrique sea autor del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal.

QUINTO.- En la realización de dicho delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Las defensas de todos los procesados que mediante esta resolución van a ser condenados plantearon que de considerar que eran autores del delito por el que se les está juzgando se apreciara la circunstancia atenuante prevista en el art. 21.2 del C. Penal al haber actuado a causa de su grave adicción a las drogas.

La jurisprudencia del TS ha examinado, en reiteradas ocasiones, las distintas posibilidades que ofrece el Código Penal al drogodependiente que ha cometido un hecho delictivo, a los efectos de apreciar una circunstancia que elimine o disminuye su responsabilidad criminal. Esa doctrina jurisprudencial puede sintetizarse de la siguiente manera:

a) Eximente por intoxicación plena. Esta exención de la responsabilidad penal viene prevista en el número 2º del artículo 20 CP y para que los efectos sobre la responsabilidad puedan alcanzar un carácter extintivo se requiere que se produzca una intoxicación plena o que el sujeto obre bajo un síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas que, en ambos caso, anule su capacidad de comprensión de la ilicitud o de actuar conforme a esa comprensión.

b) Eximente incompleta por drogadicción. Cuando el sujeto obra bajo el síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas pero sin que esté totalmente anulada su capacidad de culpabilidad, pues puede resistirse a la comisión del hecho delictivo, aunque con gravísimas dificultades para ello. Supuesto en los que su capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esta comprensión está sensiblemente disminuida o alterada (STS de 22 de mayo de 1998 ). Y también puede venir determinada dicha eximente incompleta bien por la gravedad de los efectos que provoca la adicción a determinadas drogas (y concretamente a la heroína), cuando es prolongada, o reciente pero muy intensa, bien en aquellos casos en que la drogodependencia se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente

c) Atenuante por drogadicción. El artículo 21.2 CP incluye entre las circunstancias atenuantes la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior.

También procede la apreciación, en su caso de la drogadicción como circunstancia analógica prevista en el nº 6 del art. 21 en relación con el nº 2 de dicho precepto del C. Penal en aquellos casos en que aun sin ser grave la adicción se trata de delincuencia funcional pues como afirma la sentencia del T.S. de 1 de febrero de 2006 "En materia de consumo de drogas, no se puede desconocer la experiencia científica, avalada por las más diversas opiniones y centros especializados sobre los efectos de un consumo continuado en relación con la personalidad del adicto y, sobre todo, lo que es más importante, como desencadenante o explicación, aunque sea parcial, de la comisión de los que se denominan delitos funcionales, entre los que se engloban los relativos a proporcionar dinero para satisfacer la adicción, bien por la vía de los ataques a la propiedad o, bien, dedicándose de manera módica a la adquisición y venta de droga para satisfacer su propio consumo y para introducir en el mercado".

En este caso no puede considerarse acreditado que los procesados padezcan una grave adicción a sustancias estupefacientes y concretamente a la cocaína. Ninguno de ellos lo ha manifestado así. Sixto ha puesto de manifiesto que consumía marihuana y cocaína los fines de semana y que ha estado en rehabilitación en el centro Montesclaros durante mas de dos años; Jose Antonio afirma que es consumidor de cannabis y que también consume cocaína esporádicamente cuando sale de fiesta; Carlos Francisco , por su parte, afirma que es consumidor de cocaína y de cannabis desde los 16 años, que estuvo en un centro de rehabilitación en Colombia y recayó al llegar a España. Esto es lo manifestaron en el acto del juicio pero en sus anteriores declaraciones Carlos Francisco solo reconoció ser consumidor de marihuana y los otros dos procesados reconocieron consumir sólo los fines de semana, Sixto , o esporádicamente, en el caso de Jose Antonio .

Es cierto que consta el resultado del análisis del cabello tanto de Sixto como de Jose Antonio en el que se pone de manifiesto un consumo de cocaína y de cannabis en los dos o tres meses anteriores a la toma de la muestra pero de ese informe no puede desprenderse la adicción de ambos y menos los efectos que esa adicción hubieran podido producir en su capacidad para comprender la ilicitud de aquello a lo que se estaban dedicando o para actuar conforme a dicha comprensión. Las defensas en ningún caso propusieron prueba pericial dirigida al examen de los acusados para poder determinar si eran o no adictos a sustancias estupefacientes y la incidencia que pudiera tener esa supuesta adicción en su capacidad de conocer o decidir libremente sobre su forma de actuar, puesto que interesaron informes en relación con su historial medico en prisión relativos a su supuesta drogadicción cuando lo cierto es que también consta al folio 1901 un oficio firmado por el subdirector médico del centro penitenciario en el que entonces se encontraban los procesados en el que se pone manifiesto que revisada su historia clínica no existen referencias a consumos de drogas por los mencionados internos y únicamente Sixto manifestó al ingresar en prisión que fumó hace años marihuana.

También intervino como perito en el acto del juicio una psicóloga clínica que había elaborado un informe sobre Sixto , informe que ratificó y puso de manifiesto que acudió a consulta porque llevaba muchísimos años teniendo adicción y quería dejarlo, que en todas las analíticas que se le practicaron dio positivo y que llevaba consumiendo desde los doce o trece años teniendo sus neuronas alteradas; este informe puesto que parte de las manifestaciones efectuadas a la perito por el procesado tampoco permite llegar a la conclusión que pretende su defensa puesto que es el propio Sixto el que, como ya se ha dicho, afirma ser consumidor de cocaína sólo los fines de semana; tampoco explicó la referida perito que datos le permitían afirmar que el procesado tenía sus neuronas "alteradas" y en que consistía dicha alteración.

En definitiva, valorando el conjunto de pruebas que sobre este particular se han practicado no puede afirmarse que los procesados tuviera una grave adicción a la cocaína por que ninguno de ellos, salvo Carlos Francisco , ha reconocido mas que ser consumidor de fin de semana y aun cuando Carlos Francisco si ha manifestado que consume desde hace mucho tiempo no existe ningún otro dato que corrobore sus afirmaciones.

Al no concurrir circunstancias que modifiquen la responsabilidad criminal de los procesados este Tribunal considera que procede imponerles una pena de once años y seis meses de prisión por el delito contra la salud pública por el que van a ser condenados, teniendo en cuenta que la pena tipo va de nueve años a trece años y seis meses, entendiendo que procede imponerles la pena en su mitad superior dada la gravedad de los hechos que, en este caso, viene determinada por la importante cantidad de sustancia estupefaciente que fue intervenida y que los procesados estaban manipulando en el chalet en el que tuvo lugar su detención. Además, se les impone a cada uno de ellos una multa equivalente al valor que en el mercado podría haber alcanzado la sustancia estupefaciente intervenida.

A Sixto por el delito de tenencia ilícita de armas por el que también va a ser condenado se le impone la pena de un año y tres meses de prisión, pena que se encuentra en la mitad inferior de la que resulta imponible al considerar que no existe razón alguna para imponérsela en el máximo legalmente previsto como interesa el Ministerio Fiscal.

SEXTO.- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de un delito debiendo declarar de oficio las correspondientes al procesado absuelto.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

1.- ABSOLVEMOS al procesado Juan Enrique del DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal declarando de oficio una cuarta parte de las costas procesales.

2.- CONDENAMOS a los procesados Sixto , Carlos Francisco Y Jose Antonio como autores responsables de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas para cada uno de ellos de ONCE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, con inhabilitación absoluta durante el mismo tiempo Y MULTA DE 540.758 EUROS y al pago cada uno de ellos de una cuarta parte de las costas procesales.

3.- CONDENAMOS al procesado Sixto como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente y de los efectos intervenidos.

Para el cumplimiento de las penas se les abona a los procesados que son condenados todo el tiempo que han estado en prisión provisional por esta causa.

Déjense sin efecto las medidas adoptadas respecto de la persona y bienes de Juan Enrique .

Contra esta resolución cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de 5 días a partir de la última notificación.

Así por esta sentencia, de la que se llevara certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilmª. Srª. Magistrada Ponente, estando celebrando audiencia pública en el mismo día. Doy fe.