Sentencia Penal Nº 74/2010, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 2/2010 de 02 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA (PENAL)

GIRONA

ROLLO DE APELACION Nº 2/10

CAUSA Nº 216/08

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE FIGUERES

SENTENCIA Nº 74/10

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTA

Dª FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO

MAGISTRADOS

D. JOSÉ ANTONIO SORIA CASAO

D. MANUEL JAÉN VALLEJO

Girona a 2 de febrero de dos mil diez.

VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de

Figueres, en la causa nº 216/08, seguidas por INTRUSISMO Y LESIONES, habiendo sido parte recurrente Dionisio , dirigido por el

Letrado Sr. César Manuel Díaz Toledo Pizarro, y como recurrido el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular del COLEGIO OFICIAL DE ODONTÓLOGOS Y

ESTOMATÓLOGOS DE CATALUÑA, dirigido por la Letrada Sra. María Salvatella Raset, actuando como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO.

Antecedentes

PRIMERO.- En la sentencia apelada se dictó el Fallo que copiado literalmente es como sigue:"CONDENO a Dionisio , como autor responsable de un delito de intrusismo del art. 403 del CP , a la pena de 10 meses de multa a razón de una cuota diaria de 18 euros , con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP para el caso de impago, y como autor de cuatro delitos de lesiones por imprudencia del art. 152.1 1 del CP , a las penas por cada uno de ellos de 5 meses de prisión más accesorias de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dura la condena, así como al por de las costas procesales y al pago de las costas de la acusación particular.

En cuanto a la responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a:

- Teresa por la cantidad de 1500 euros que fue el tratamiento que le practicó el acusado y por las lesiones y tratamiento a tratar la cantidad de 5490 euros.

- Crescencia por la cantidad de 1500 euros por el tratamiento seguido y las cantidades de 3000 euros por las lesiones ocasionadas.

- Pio por la cantidad de 6000 euros por el tratamiento seguido y por el tratamiento a tratar 6000 euros ."

SEGUNDO.- El recurso se interpuso por la representación de Dionisio , contra la sentencia de fecha 19-10-2009 con fundamento que expresa en el escrito en que se deduce el mismo.

TERCERO.- Se acepta el "factum" de la sentencia apelada a excepción de las referencias al coste de los tratamientos efectuados por el acusado que se suprimen.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que condena a Dionisio como autor de un delito de intrusismo y cuatro delitos de lesiones imprudentes se alza su representación alegando, como primer motivo de impugnación, la vulneración del principio de presunción de inocencia al considerar insuficiente el reconocimiento que en el juicio hicieron del acusado los testigos para acreditar que fue éste quien realizó con ellos actos propios de la profesión de odontólogo careciendo de la necesaria titulación para ello.

Considera la parte recurrente que ese reconocimiento directo en el juicio pudo estar influenciado por la condición de acusado que aquél ostentaba, circunstancia que unida al hecho de que no se practicara reconocimiento en rueda del acusado en la fase instructora y que el acusado como gerente de la clínica en la que fueron atendidos los testigos y siendo protésico titulado estaba habitualmente en la clínica y podía haber sido visto por los testigos en tal lugar, cuestionan la fiabilidad de la identificación realizada por éstos. Se dice además que la clínica contaba con el número suficiente de odontólogos para atender a todos los clientes, siendo innecesario, por tanto, que el acusado ejerciera como tal.

La impugnación no puede ser estimada.

La validez de la identificación directa en el plenario es admitida por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias, entre otras muchas, de 1-10-1996, 21-2-1998, 28-10-1999, 8-2-2000, 2-10-2001 y 16-11-2005 ), considerándose que la identificación en el juicio oral integra por sí misma una verdadera y autónoma prueba de cargo valorable por el Tribunal como testifical. Cuestión distinta a la de la validez como medio de prueba de esa identificación directa es la de su valoración por el Juez o Tribunal de instancia en orden a la credibilidad o fiabilidad que le pueda merecer en función de las circunstancias concurrentes, en tanto que no puede obviarse que la identificación efectuada en el plenario es una identificación dirigida, puesto que se verifica sobre la persona o personas que ocupan ya el banquillo destinado a quienes son juzgados, y se limita la identificación a los allí situados, sin ampliar el campo de visión a otros individuos.

En el caso enjuiciado, la Juzgadora de instancia expone en la sentencia el motivo por el cual consideró fiable la identificación que los testigos hicieron del acusado en el acto del juicio como la persona que les realizó tratamientos dentales y dicho motivo resulta razonable para fundar en el mismo tal fiabilidad, en tanto que el contacto que los testigos tuvieron con el acusado fue directo y continuado en el tiempo durante la duración de los tratamientos, pudiendo aquéllos conocer y describir detalles del acusado a quienes además reconocieron en una fotografía publicada en el periódico, circunstancia que excluye cualquier posibilidad de confusión derivada del hecho de poder haberle visto en la clínica.

La ausencia de una rueda de reconocimiento en nada afecta a la validez de la identificación en el juicio, pues la práctica de esa diligencia no es obligatoria y sólo debe realizarse cuando el Juez la considere fundadamente precisa por existir dudas sobre la identificación (STS, entre otras, de 16-11-2005, 11-12-2000, 8-2-2000, 24-5-1996 y Autos de 22-3-2000 y 17-5-2000 ), lo que no aconteció en el caso enjuiciado.

Por último, el que trabajaran tres odontólogos en la clínica no excluye que el acusado pudiera ejercer actos propios de tal profesión.

SEGUNDO.- Se alega, a continuación, la infracción del artículo 152.1 del Código Penal derivada de la inexistencia de prueba de que el acusado hubiera realizado los tratamientos dentales a los perjudicados, ausencia de prueba que no resulta ser tal como se ha expuesto en el anterior fundamento jurídico y, subsidiariamente, por no constar que concretos actos médicos fueron realizados con mala praxis y que concretas lesiones produjeron.

La impugnación debe ser parcialmente estimada.

Así, en relación a Marco Antonio es cierto que el mismo manifestó que el tratamiento que recibió del acusado no le causó lesión alguna, pero también lo es que la Dra. María Angeles y el Dr. Eugenio en el acto del juicio coincidieron en manifestar que se le limaron de forma innecesaria tres dientes sanos, limadura que supone una pérdida de parte de ese diente y, por tanto, un menoscabo corporal calificable de lesión. Que la limadura fue innecesaria la sustentan los peritos en el hecho de que la colocación de las coronas no fue seguida de la colocación de ataches para el anclaje interno a fin de que no se vieran los ganchos, de forma que si no se colocan esos ataches no es necesario limar el diente.

Aunque es cierto que Marco Antonio manifestó haber optado por la prótesis removible por ser más barata que la fija, también lo es que, según los peritos, al colocarse las coronas fijas -prótesis mixta- se encareció el coste del tratamiento y como además las prótesis no se le adaptó bien, debido a los problemas que suelen comportar los aparatos removibles, no la pudo utilizar, evidenciándose una ausencia de la adecuada información al paciente de las consecuencias de uno y otro tipo de prótesis para poder elegir con corrección. Además, si el precio era el factor determinante del tipo de prótesis, la colocación de una prótesis removible sin coronas fijas era la opción más económica, a pesar de lo cual al paciente se le colocaron las coronas -con la consiguiente limadura de los dientes sanos-, encareciendo innecesariamente el coste de la prótesis siendo que tenía los mismos problemas que la prótesis removible. Ahora bien, esa lesión no se ha concretado que requiriera para su curación tratamiento médico alguno, de forma que al no ser la lesión constitutiva de delito el hecho resulta atípico, por lo que procede absolver al recurrente de uno de los delitos de lesiones imprudentes por el que ha sido condenado.

Respecto a Pio , es cierto que el quiste de la pieza 14 no puede ser atribuido a una mala praxis del acusado porque Dra. María Angeles ni en su informe obrante a los folios 125 y 126 ni el acto del juicio estableció tal relación, pero sí que lo hizo respecto a la gingivitis -que es una inflamación de las encías que integra el concepto de lesión- en la zona de los puentes 23,26 y 46-44, la cual dijo estar producida por una acumulación de placa debido a unos márgenes protéticos desbordantes, aclarando en el acto del juicio que los puentes estaban mal ajustados y que esta fue la causa de la gingivitis porque tal patología solo apareció en la zona de los puentes y no a nivel general. Para solucionar la patología es necesario colocar puentes nuevos de las piezas 23 a 26 y 46 a 44, lo que integra el concepto de tratamiento médico.

En relación a Crescencia , los peritos Dra. María Angeles Dr. Eugenio constataron una impotencia funcional a la masticación por una defectuosa obturación de las piezas 21 y 22 y de las piezas 44 -pieza ésta que no presentaba ninguna patología- y 45, produciéndose un mal punto de contacto que provocó problemas de impactación alimentaria con el consiguiente dolor e inflamación gingival y dificultades para la masticación, lo que implica un menoscabo funcional y físico que integran sin dificultad el concepto de lesión. Para la resolución de esas patologías es necesario, según consta en los informes de los peritos, realizar una nueva obturación de las piezas 44 y 45 y una reendodoncia y posible apicectomía lo que requerirá la destrucción de la prótesis fija, actuaciones que integran el concepto de tratamiento médico. Además, la pieza 17 presentaba, según radiografía que le fue efectuada en el año 2001, una caries que no fue tratada y ha derivado en una caries profunda que requerirá la práctica de endodoncia, reconstrucción y corona de metal cerámica cuando podía haberse solucionado en su momento la caries con una simple obturación, según el perito Sr. Eugenio . Respecto a las caries detectadas en las piezas tratadas, es cierto que, según los peritos, la caries puede obedecer a diversos factores y los informes periciales no son concluyentes en orden a atribuirlas a una mala praxis del acusado.

Por último, respecto a Teresa , según Dra. María Angeles y Dr. Eugenio se produjo una mala praxis en el tratamiento de la pieza 46, porque a pesar de que en la radiografía que obraba en la clínica del acusado, y que este tuvo en su poder y pudo observar -con independencia de que el tratamiento de la pieza se hubiera o no realizado en otro centro- se evidenciaba que la pieza presentaba una caries profunda obturada y se advertía una imagen compatible con un pequeño quiste, el acusado no hizo los controles y pruebas de vitalidad necesarias por si había de practicarse una endodoncia, ni sometió a la paciente al tratamiento adecuado para su solución -pues le prescribió antibióticos y colutorios cuando empezaron los problemas y no trató la pieza-, a consecuencia de lo cual el quiste creció -menoscabo físico calificable de lesión-, se tuvo que hacer una biopsia y proceder a la extracción quirúrgica .tratamiento-, produciéndose una pérdida de hueso mandibular -menoscabo físico- que requerirá la regeneración ósea y la colocación de un implante osteointegrado. No podemos considerar, sin embargo, la obturación de 12 piezas dentales que en el informe del Dr. Eugenio se dice que resta por hacer una lesión imputable al acusado como se dice en los hechos probados porque la causa para efectuar la obturación no consta que sea debida a una mala praxis del acusado ni la obturación en sí, si esta indicada, puede considerarse una lesión.

TERCERO.- Se alega, por último, la vulneración del principio acusatorio porque la sentencia fija la indemnización para los perjudicados cuando el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular solicitaron que se defiriera su cuantificación al trámite de ejecución de sentencia.

En realidad lo que la sentencia vulnera es el principio dispositivo y de congruencia que rige el ejercicio de las acciones civiles, vulneración que comporta, conforme a lo solicitado, eliminar la indemnización y dejar su determinación para el trámite de ejecución de sentencia.

El Ministerio Fiscal, pues la Acusación Particular tal como se denuncia en el recurso carece de legitimación para solicitar indemnización para los perjudicados al no ostentar su representación, en su escrito de conclusiones provisionales elevadas a definitivas en el acto del juicio, solicitó que el acusado indemnizara a los perjudicados en la cantidad que se determinara en ejecución de sentencia por los tratamientos practicados por el acusado, las lesiones sufridas y los tratamientos necesarios para la restauración y curación de las lesiones.

El ejercicio de las acciones civiles en el proceso penal se halla sujeto a los principios de rogación y congruencia propios del ámbito civil, de tal modo que no se puede condenar sin la correspondiente pretensión previa de la parte y tampoco puede condenar a más de lo pedido, lo que implica la necesidad de determinar la cuantía (Sentencias del Tribunal supremo de 24 de octubre de 2000 y de 3 de octubre de 2000 entre otras).

Como quiera que la Acusación no determinó la cuantía de la indemnización para cada uno de los perjudicados en función de los distintos conceptos indemnizables contemplados, la Juzgadora de instancia no podía proceder a su cuantificación en la sentencia porque la parte legitimada para ello no lo solicitó y porque al no concretar la acusación cuantías se sustrajo la cuantificación de la indemnización al debate contradictorio del juicio, impidiendo a la defensa rebatir tal cuantificación.

Partiendo de que, tal como se ha expuesto, en el anterior fundamento jurídico, todos los perjudicados, a excepción de Marco Antonio que no reclamó nada, sufrieron un perjuicio derivado del coste del tratamiento incorrectamente efectuado, las lesiones derivadas del mismo y el coste del tratamiento efectuado o que debe efectuarse para la curación de las lesiones y la corrección de los defectos constatados en el tratamiento efectuado por el acusado, deberá en fase de ejecución de sentencia fijarse la indemnización en función del importe económico acreditado de cada uno de los conceptos indemnizables, debiéndose de eliminar del relato fáctico las referencias al coste de los tratamientos efectuados por el acusado, porque no fueron fijados en los escritos de acusación y tener en cuenta que el coste que se dice que tienen los tratamientos posteriores es aproximado y, en consecuencia, necesitará ser concretado.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás sustantivos y procesales de general y específica aplicación, en uso de las facultades que nos confieren la Constitución y las Leyes,

Fallo

QUE ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dionisio contra la sentencia de fecha 19-10-2009, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Figueres en la causa nº 216/08 de la que este rollo dimana REVOCAMOS EN PARTE el Fallo de la meritada resolución Y, en consecuencia, ABSOLVEMOS A Dionisio DE UNOS DE LOS DELITOS DE LESIONES IMPRUDENTES POR LOS QUE HA SIDO CONDENADO Y SE SUPRIMEN LAS INDEMNIZACIONES FIJADAS PARA LOS PERJUDICADOS CUYA DETERMINACIÓN SE DIFIERE AL TRÁMITE DE EJECUCIÓN DE SENTENCIA CONFORME A LO EXPUESTO EN LE FUNDAMENTO JURÍDICO TERCERO DE ESTA RESOLUCIÓN declarándose de oficio las costas causadas en esta alzada y una quinta parte de las causadas en la primera instancia.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia junto con las actuaciones originales para el cumplimiento de lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia con esta fecha por la Magistrada Ponente hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública, doy fe.