Sentencia Penal Nº 74/2010, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 70/2010 de 16 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00074/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCIÓN QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO Nº 70/10 (PENAL)

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

D. José Joaquín Hervás Ortiz

Magistrados

En Cartagena a 16 de marzo de 2010.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, compuesta por los Ilustrísimos Señores citados

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 74/10

Vista, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados, la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Cartagena, seguida en el mismo como procedimiento de juicio oral para el enjuiciamiento rápido nº 224/09, antes diligencias urgentes nº 369/09 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Cartagena (Rollo nº 70/10), por el delito de robo con fuerza en las cosas, contra Loreto , representado por el/la Procurador/a D. Alejandro Valera Cobacho y defendido por el Letrado Dª Juana San Martín Ramón, siendo partes en esta alzada, como apelante, dicho acusado y, como apelado, el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado ponente el Iltmo. Sr. D. Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero: El Juzgado de lo Penal nº 1 de Cartagena, con fecha 20 de noviembre de 2009 , dictó Sentencia en los autos de que este rollo dimana declarando probados los siguientes hechos: "A la vista de lo actuado, se declara probado que la acusada Loreto mayor de edad, fue ejecutoriamente condenada en virtud de sentencia de fecha 3-12-2003, firme el 16-9-2004, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Lorca en la causa 87/2003 , ejecutoria nº 74/2004, como autora de un delito de robo con fuerza en casa habitada, consumado, a la pena de cuatro años de prisión.

Sobre las 05,20 horas del día 12 de octubre de 2009, la acusada se dirigió al Paseo DIRECCION000 nº NUM000 de Santa Lucia, Cartagena, donde con ánimo de enriquecimiento ilícito, tras acceder a la entrada del edificio, utilizando una escalera logró penetrar por una ventana, al interior de la vivienda NUM001 , propiedad de Dª Sabina , siendo sorprendida por ésta cuando se introdujo en el dormitorio en el que dormía, tras lo que la acusada salió corriendo y saltó por una ventana del comedor, sin lograr su propósito.

En la vivienda no se causaron daños, no teniendo nada que reclamar Sabina por estos hechos.

La acusada en el momento de la comisión del os hechos, tenía levemente afectadas sus capacidades volitivas e intelectivas".

Segundo: En el fallo de dicha resolución expresamente se disponía: "Que debo condenar y condeno a Loreto como autora penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en casa habitada, en grado de tentativa, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de grave adicción y la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de un año y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas".

Tercero: Contra la anterior Sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACIÓN por el/la Procurador/a D. Alejandro Valera Cobacho, en nombre y representación de Loreto , admitido en ambos efectos, y por el que se expuso por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento, dándose seguidamente a la causa, por el Juzgado de primer grado, el trámite dispuesto por los artículos 790 y 803 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con traslado del escrito de recurso a las demás partes personadas para impugnación y plazo común de cinco días, remitiéndose seguidamente los autos a este Tribunal, formándose el correspondiente rollo, con el nº 70/10, que ha quedado para Sentencia sin celebración de vista, habiéndose celebrado la deliberación, votación y fallo en el día de hoy.

Cuarto: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

Único: Se aceptan los hechos declarados probados por la Sentencia apelada, debiendo tenerse por reproducidos.

Fundamentos

Primero: En el recurso de apelación interpuesto solicita el recurrente que se dicte Sentencia por la que se revoque la dictada por el Juzgado de lo Penal y se absuelva al acusado del delito por el que ha sido condenado, viniendo a afirmar la apelante que la prueba practicada es insuficiente para dar por probados los hechos objeto de acusación y que no ha resultado desvirtuada la presunción de inocencia del acusado. En tal sentido se analiza en el recurso la prueba de reconocimiento fotográfico realizada en Comisaría así como la realizada en el juicio oral considerando que ninguna de ellas tiene fuerza probatoria suficiente para ser prueba de la autoría de los hechos que se imputan y por los que finalmente ha sido condenada la apelante, considerando que no reúnen suficientes garantías y que además debió de haberse realizado un reconocimiento en rueda. En segundo lugar muestra su disconformidad con la calificación penal de los hechos, pues en ningún momento se ha probado que haya existido ánimo de apropiación de objeto alguno, por lo que debería de haber sido juzgada por allanamiento de morada y no por robo, lo que implica la necesaria absolución de este último delito.

Por el Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación interpuesto y se solicita la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

Segundo: En primer lugar se denuncia error en la valoración de la prueba, al no estar conforme con la llevada a cabo por la Juez de lo Penal en su sentencia. El derecho a la presunción de inocencia solo puede ser destruido en virtud de prueba de cargo suficiente y debidamente practicada en el acto del juicio. En tal sentido la STS de 3 de marzo de 2006 señala que "El respeto a la presunción constitucional de inocencia implica que nadie puede ser condenado sin que se acredite su culpabilidad con arreglo a la ley. Ello supone que es preciso que existan pruebas de cargo, cuya aportación corresponde a la acusación, que permitan considerar acreditada la realidad de unos determinados hechos imputados por la acusación así como la participación del acusado en ellos. Tales pruebas han de ser válidas; han debido aportarse al proceso con respeto a las exigencias constitucionales y legales; han de tener contenido inculpatorio suficiente para demostrar aquellos hechos; y en este sentido han debido ser valoradas por el Tribunal de forma racional, respetando las reglas de la lógica, las enseñanzas de la experiencia común y los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos". El problema que se plantea en el Derecho español deriva de la imposibilidad de repetir en segunda instancia las pruebas practicadas ante el Juez de lo Penal. En tal sentido el propio Tribunal Constitucional recuerda en su sentencia de fecha 18 de septiembre de 2002 que "El recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (por todas, SSTC 172/1997, de 14 de octubre ; 120/1999 , de 28 de junio ; ATC 220/1999, de 20 de septiembre ). Pero en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE ". Ello lleva al difícil equilibrio entre el carácter plenamente revisor del recurso de apelación con la necesaria revisión de la prueba practicada en el acto del juicio que no puede repetirse ante el Tribunal de apelación, por lo que únicamente el juez a quo ha gozado de las ventajas de la inmediación y la oralidad que le permiten alcanzar un convencimiento sobre la culpabilidad del acusado. En tal sentido la STS de 28 de febrero de 2006 , si bien referida al alcance del control en casación, pero igualmente extendible al ámbito del recurso de apelación, señala que "quedando fuera de dicho control casacional el contenido de la actividad probatoria que se desenvuelve desde la perspectiva de la inmediación, como sucede con la credibilidad de las declaraciones de los acusados o de los testigos, cuya valoración corresponde al Tribunal de instancia "ex" artículo 741 LECrim ., lo que desde luego tampoco significa sancionar la arbitrariedad de aquélla en la medida que la valoración en conciencia debe ser traducida en apreciación conforme a la sana crítica o las reglas lógicas o de la experiencia, motivación que debe reflejarse en la sentencia".

Tercero: Ello nos lleva a delimitar el alcance de la posible revisión de las pruebas practicada en el juicio en esta alzada, de tal manera que el resultado de tal actividad es apreciado por el órgano judicial en uso de su libertad de apreciación, y en razón de su soberana facultad de valoración conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la apreciación y valoración de la prueba queda sometida a la libre y razonada valoración del Juez de instancia, a quien exclusivamente compete tal función, al recibir personalmente los testimonios y observar las actitudes y respuestas de los testigos y partes, por lo que la credibilidad o fiabilidad le corresponde, y cuyo criterio no debe ser modificado salvo que existan datos inequívocos que demuestren un error evidente, o bien resulte ilógica, irracional o arbitraria la valoración de la prueba (STS 16 de julio de 1990, 20 de abril de 1992, 7 de mayo de 1992, y 17 de febrero de 1993 ) o bien existan documentos u otros medios de prueba objetivos que contradigan la valoración realizada en instancia.

Desde los parámetros anteriores, y aplicados al presente caso no cabe duda a esta Sala de la correcta valoración realizada en la sentencia apelada de los hechos enjuiciados. En tal sentido se centra la mayor parte de la argumentación del recurso en la validez del reconocimiento realizado por la víctima del delito, fotográfico en Comisaría y personalmente en el acto del juicio oral. Por lo que respecta a la diligencia de reconocimiento fotográfico, que ha sido calificada como "...un mero acto de investigación policial que tiene por finalidad orientar la encuesta policial..." (STS de 3 de junio de 2009 ), habiéndose ratificado su validez como medio de investigación y su finalidad al señalar la STS de 18 de mayo de 2009 que "...Entre las técnicas ampliamente permitidas a la Policía, como herramienta imprescindible para la realización de sus tareas investigadoras, se encuentra, por supuesto, la del denominado reconocimiento fotográfico, que ha sido reiteradamente autorizado, tanto por la Jurisprudencia de esta Sala como por la del Tribunal Constitucional, con ese específico alcance meramente investigador, que permite concretar en una determinada persona, de entre la multitud de hipotéticos sospechosos, las pesquisas conducentes a la obtención de todo un completo material probatorio susceptible de ser utilizado en su momento en sustento de las pretensiones acusatorias". Y esta doctrina es aplicada correctamente por la sentencia apelada que no da valor probatorio alguno al reconocimiento fotográfico realizado en Comisaría y centra la condena en la credibilidad que le ofrece el testimonio de la víctima del delito y la concurrencia de los requisitos jurisprudencialmente exigidos para que la condena se funde exclusivamente en la declaración de dicha víctima. En este caso la apelante negó su presencia en el lugar de los hechos pero fue expresamente reconocida en el acto del juicio por la víctima del delito con una contundencia y exactitud que pudo ser apreciada personalmente por la juez a quo en virtud del principio de inmediación. Tal reconocimiento no queda viciado en modo alguno por el hecho de que víctima e acusada hayan compartido un tiempo de espera en la antesala de la sala de vistas, pues la víctima declara como testigo y está sometida a la advertencia legal de la posible comisión de un delito de falso testimonio y no existe dato alguno en las actuaciones, en las que nada reclama la testigo, que demuestre una voluntad de perjudicar o animadversión contra la ahora apelante. Lo cierto es que ésta presenta una serie de daños derivados de un golpe en la cabeza, sobre los que ha dado una explicación absolutamente inverosímil, y con relación a los cuales fue atendida un par de horas después de saltar por la ventana del domicilio en el penetró. Es un dato objetivo que corrobora la versión de la testigo y que justifica la participación en los hechos de la apelante como bien aprecia la sentencia apelada.

Cuarto: El segundo de los motivos de impugnación es la propia calificación jurídica de los hechos como robo con fuerza en las cosas, al entender que no existe prueba alguna de que tenía intención de sustraer algún tipo de objeto, señalando que nada fue sustraído, que la testigo no la vio revolviendo cajones y que pueden existir otras explicaciones sobre este extremo igualmente plausibles.

Esta alegación debe ser desestimada. En primer lugar la experiencia claramente determina que una persona que a altas horas de la madrugada penetra en una vivienda situada en un segundo piso no lo hace nada más que con intención de sustraer algún objeto existente en dicho inmueble. Simplemente por la aplicación de la prueba de presunciones partiendo de los hechos probados se puede llegar a dicha conclusión en relación al ánimo de sustraer que configura el tipo del delito de robo en nuestro Código Penal. Y en segundo lugar tales otras explicaciones hubieran podido tener una cierta trascendencia si hubiesen sido dadas por la propia apelante y no por su letrada en ejercicio del derecho de defensa de aquella. La apelante negó que estuviese en dicha vivienda y sin embargo fue reconocida por la víctima del delito sin género de duda. De este hecho probado se desprende la comisión de un delito de robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa como acertadamente fue calificado por la sentencia apelada.

Quinto: Procede, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la Sentencia apelada, declarando de oficio las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a D. Alejandro Valera Cobacho, en nombre y representación de Loreto , contra la Sentencia de fecha 20 de noviembre de 2009, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Cartagena en el procedimiento de juicio oral para el enjuiciamiento rápido nº 224/09, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.