Sentencia Penal Nº 74/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 70/2011 de 23 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

SECCIÓN SEGUNDA

SENTENCIA Nº 74/2011

En Palma de Mallorca a veintitrés de Marzo de 2011.

Visto y examinado por el Ilmo. Sr. don Diego Gómez Reino Delgado, Magistrado de la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, en grado de apelación el presente rollo de juicio verbal de faltas número 70/11, procedente del Juzgado de Instrucción número 6 de Palma (autos 2139/2010), en virtud de denuncia por una supuesto incumplimiento del régimen de visitas y de vejaciones, siendo apelante Eladio y apelados Segundo , Carlos Jesús y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el antes referido Juzgado de Instrucción se dictó sentencia con fecha 12 de Noviembre de 2010 , por la que se absolvía a los denunciados Segundo , Carlos Jesús de los hechos por los que venía siendo acusados, interponiéndose recurso de apelación por la parte citada en el encabezamiento y habiéndose dado traslado a los denunciados y al Ministerio Fiscal que se opusieron al recurso, verificado lo cual se remitieron las actuaciones a la Audiencia para la resolución del recurso, siendo turnado el 7 de Marzo del actual a esta Sección Segunda y nombrado al firmante de esta resolución como Magistrado Ponente en virtud de Providencia del día 18 de marzo.

SEGUNDO.- En la sustanciación de este recurso se ha observado el cumplimiento de los trámites legalmente previstos al efecto.

Hechos

Se mantienen y dan por reproducidos los de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la defensa del denunciante Eladio contra la sentencia de primer grado que absuelve a su ex-mujer y a la pareja actual de ella de las faltas de injurias y de incumplimiento del régimen de custodia de las que venían siendo acusados en el acto del juicio.

Se queja la defensa de que la sentencia absolutoria lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva que le asiste, así como del error valorativo en que habría incurrido la combatida al no estimar probado que la denunciada incumplió el derecho que asistía al apelante a tener en su compañía al hijo menor habido en su relación con la denunciada Segundo hasta el lunes por la mañana y en la indebida aplicación que hace la recurrida de la falta de vejaciones del artículo 620.2 del CP , pues de la grabación se desprende que el apelado insultó al denunciante y le llamó hijo de puta y gilipollas.

La defensa en su primero motivo sostiene que la sentencia de primer grado conculca su derecho a la tutela judicial efectiva, porque pese a reconocer que el padre tenía derecho a estar con el menor la tarde y noche del domingo y la madre acude al domicilio del denunciante y se lleva consigo al menor absuelve a la denunciada.

No le falta parte de razón al recurrente porque aunque la Juzgadora explica desde el punto de vista fáctico el por qué de esa decisión: la madre no quería que el menor se quedase sólo en la casa al siguiente día, sin embargo omite razonar técnicamente los argumentos jurídicos por los cuales entiende que no obstante haber acudido la denunciada al domicilio de su ex-marido para recoger a su hijo menor y llevárselo consigo, independientemente de que la madre no quisiera que el menor se quedase al siguiente día en el domicilio del padre, ya que éste tenía que entregarlo a su madre por la mañana del lunes, por qué motivo se llevó al menor esa misma tarde-noche, en lugar de recogerlo al siguiente día o de exigir al padre que lo entrase a la mañana siguiente, impidiendo así que el padre tuviera al menor durante la noche del domingo, tal y como le correspondía conforme al régimen de visitas judicialmente establecido.

Sin embargo, la consecuencia lógica de la falta de motivación apreciada no es la condena de la apelada como se postula en el recurso, sino la nulidad de la combatida y ello no ha sido solicitado por la parte apelante, ni puede declararlo de oficio esta Sala con ocasión del recurso de apelación por impedirlo expresamente el artículo 240.2 de la LOPJ .

En realidad el propio recurrente a la hora de analizar este motivo comenta que lo que ocurrió es que si la madre se llevó al menor consigo fue porque éste finalmente lo consintió y si bien el padre denunciante afirma que dicha decisión vino coaccionada y determinada por la madre que presionó al menor, en realidad lo único que pude concluirse ante la existencia de versiones contradictorias y porque la propia parte apelante así lo viene a expresar en su recurso y fue esto lo que los padres declararon en el juicio, es que si su hijo decidió irse con su madre fue para evitar que sus padres discutieran, con lo que en realidad no es que hubiera recibido presiones de su madre sino que se sintió condicionado por la situación de conflictividad y de discusión habida entre sus padres.

En el recurso late también la idea de que el problema habido entre los litigantes no obedecía a que la madre quisiera negar al recurrente el derecho a tener a su hijo en su compañía en cumplimiento del régimen de visitas, pues de hecho había estado con él desde el viernes por la tarde hasta la tarde-noche del domingo, sino que su oposición obedecía que el menor quería permanecer en la vivienda al siguiente día porque no tenía colegio y que se iba a quedar sólo en el piso del padre con unos amigos jugando al ordenador, plan éste que al parecer contaba con el asentimiento y la aquiescencia del padre denunciante y no de la madre, motivo por el cual ésta, para evitar que se pudiera consumar dicho propósito, pensó que era mejor que el menor durmiera la noche del domingo en su casa.

Se puede cuestionar la actitud de la madre y se podría oponer que, tal vez, podría haber adoptado otro tipo de soluciones alternativas para, sin perjudicar al padre, conseguir que el menor al siguiente día se reintegrase al domicilio materno; ello sin embargo, lo que no se colige es que hubiera habido por parte de la denunciada una actitud obstativa y renuente o clara y abiertamente desobediente al cumplimiento del régimen de visitas, ni que por lo mismo desde el punto de vista de la antijuridicidad material tuviera entidad para considerar lesionado el bien jurídico que pretende proteger la falta del artículo 618.2 del CP , debiendo de tener en cuenta que finalmente quien tomó la decisión de dormir esa noche en el domicilio de la madre fue el propio menor, aunque con toda seguridad condicionado por la situación de conflicto surgido entre sus padres, cuya comparecencia en el juicio hubiera sido precisa y determinante para conocer si efectivamente al decidir irse a dormir con la madre obró bajo algún tipo de coacción o de amenaza con entidad tal como para considerarla penalmente reprochable, pero en todo caso lo que está claro y no hay duda, es que a la apelada se la acusó de cometer una falta de incumplimiento del régimen de visitas - mal calificada como falta de incumplimiento de la custodia del artículo 622 y no del 618.2 - y en ningún caso de coacciones.

SEGUNDO.- Insiste la parte recurrente en su segundo motivo que la Juzgadora a quo erró al no considerar que la apelada incumpliera el régimen de visitas.

El motivo no puede ser acogido, pues como se acaba de razonar la negativa de que el menor no se quedase esa noche a dormir con el padre partió de éste último y no de su madre, que si bien pudo influir en su decisión no hay constancia de que lo hubiera hecho determinando su voluntad bajo amenazas o coacción alguna, sino para evitar que hubiera un mayor conflicto entre sus padres, sin que, por otro lado, la actitud de la madre estuviera presidida por el dolo de impedir que el padre pudiera comunicarse con su hijo, pues de hecho lo había tenido en su compañía todo ese fin de semana; mientras que sus otros dos hijos de 14 y 16 años de edad, a pesar de que les correspondía estar con su padre decidieron quedarse con la madre, de lo que se colige que el padre denunciante a la hora de ejercer su derecho de comunicarse con los menores tiene en cuenta la decisión de sus hijos y esto es precisamente lo que ocurrió en el caso presente.

TERCERO.- Por lo que se refiere a los insultos que el recurrente mantiene le dirigió la actual pareja de su ex-mujer, lo único probado es que el recurrente a través de su móvil grabó una parte de las manifestaciones que le dirigió el apelado cuando habló con él después de que el menor ante los ruegos del denunciado le entregase momentáneamente el teléfono. De estas manifestaciones lo único que aparece probado es que el denunciado se dirigió a él diciéndole airadamente "que estaba hasta los cojones y hasta las narices" de su actitud hacia el menor y que si no se lo entregaba a la madre enseguida lo denunciaría a la policía. Estas palabras mal sonantes reflejan hartazgo del denunciado y una actitud critica hacia el recurrente derivada de la situación conflictiva existente entre él y la denunciada motivada por la relación con el menor y con el modo de educarlo y en concreto sobre la discrepancia surgida en cuanto a si el menor era conveniente o no que durmiese esa noche en el domicilio del padre, pero en ningún momento consta que profiriera ningún tipo de insulto o de expresión ofensiva en su contra, ni que le llamase hijo de puta o que le dijera que era gilipollas. Estas expresiones injuriosas sí dijo el denunciante que las hubo proferido el denunciado, pero la Juzgadora a quo entendió que no había al respecto más prueba que la versión del denunciante, el cual reconoció haber borrado otros pasajes de la grabación, dando a entender que lo hizo porque le perjudicaban y no quería que se conocieran y sin embargo una testigo de la defensa que acompañó a los denunciados a recoger al menor negó que hubiera escuchado que el denunciado hubiera insultado u ofendido al recurrente con las expresiones que éste refirió.

Ante tales consideraciones y teniendo en cuenta la doctrina elaborada por el TC a propósito de las sentencias absolutorias a partir de la conocida STC 167/2002 , basadas en prueba de naturaleza personal para las cuales se halla prácticamente vedada la posibilidad de que sean modificadas en la apelación cuando el motivo se sustenta en el error valorativo, ya que para que la revocación fuera factible se haría preciso celebrar de nuevo el juicio oyendo de nuevo a los denunciados y ello ni ha sido pedido ni resulta legalmente posible mientras no se modifique la Lecrim, no cabe otra conclusión que la de confirmar la resolución recurrida.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la defensa del denunciante Eladio contra la Sentencia de fecha 12 de Noviembre de 2010 dictada por el Juzgado de Instrucción número 6 de Palma y recaída en la causa juicio de faltas 2139/2010, SE CONFIRMA la misma , todo ello sin que proceda hacer declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a la recurrente y demás partes personadas y con certificación de la misma, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de Instrucción de procedencia.

Así, por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

Diligencia.- La extiendo yo la Secretaria para hacer constar que la anterior Sentencia ha sido publicada en el día de su fecha, doy fe.