Sentencia Penal Nº 74/2011, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 5/2011 de 14 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00074/2011

Rollo: 0000005 /2011

Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCION.N.3 de GUADALAJARA

Rollo: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000005 /2011

Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCION.N.3 de GUADALAJARA

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000551 /2010

Acusación: Demetrio

Procurador/a: MARTA MARTINEZ GUITIERREZ

Letrado/a: ESTELA VILLALBA NEGREDO

Contra: Justo

Procurador/a: ELADIA RANERA RANERA

Letrado/a: FELIPE SOLA NO RAMIREZ

SENTENCIA Nº 20/11

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

Magistrados/as

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDES

Dª Mª CARMEN MARTINEZ SANCHEZ

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En GUADALAJARA, a catorce de Julio de 2011.

VISTA en juicio oral ante este Tribunal la causa seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado nº 551/2010 procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de GUADALAJARA, ROLLO DE SALA nº 5/2.011, por el delito de LESIONES contra D. Justo , mayor de edad, sin antecedentes penales y en situación de libertad por la presente causa, representado por la procuradora Sra. RANERA RANERA y asistido del letrado Sr. SOLANO RAMIREZ y como acusación particular D. Demetrio , representado por la Sra. MARTINEZ GUTIERREZ, y asistido de la letrado Sra Villalba Negredo, siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y designada Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ISABEL SERRANO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Demetrio se interpuso denuncia por un presunto delito de lesiones, dando lugar a la tramitación de las diligencias previas 551/2010. Tras los trámites pertinentes se acordó encauzar el asunto en el Procedimiento Abreviado, acordándose la apertura de Juicio Oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de una falta de maltrato de obra del articulo 617.2 del C.P ., y un delito de lesiones del articulo 150 en relación con el articulo 147.1 del C.P .

La acusación particular calificó los hechos de un delito de lesiones del artículo 150 en relación del artículo 147.1 del C.P .

Mediante escrito presentado en esta Audiencia el día 11 de julio de 2010 la acusación particular se apartó del procedimiento.

TERCERO.- Señalado para la celebración del Juicio Oral el día 12 de julio de 2011 tuvo lugar el mismo con el resultado que obra en autos.

Hechos

PRIMERO.- Probado y así se declara que el acusado, Justo mayor de edad y sin antecedentes penales, el 28 de febrero de 2010 sobre las 7:00 horas se encontraba en el interior de la discoteca Carpedien sita en la calle Alonso López de Haro de Guadalajara cuando al observar que en las proximidades de donde el estaba se encontraban unos jóvenes concretamente Demetrio , Florinda y Casimiro realizando fotografías y videos en el interior de la discoteca con un teléfono móvil y ante la posibilidad de que el pudiera ser retratado, se dirigió a los mismos instándoles a que no se les grabara, lo que provoco una discusión entre el acusado y Casimiro . Una vez fuera del establecimiento al percatarse Demetrio de la presencia del acusado en las inmediaciones de la discoteca se dirige hacia el para pedirle explicaciones, lanzando el acusado un puñetazo hacia aquel que, impacto en la boca cayendo Demetrio al suelo rompiéndose las gafas.

Como consecuencia de estos hechos Demetrio ha sufrido lesiones consistentes en fractura parasinfisaria de mandíbula izquierda y perdida de 4 piezas dentales superiores, dos caninos y dos incisivos, herida inciso contusa en labio inferior derecho con desgarro en la encía vestibular a nivel 31. Dichas lesiones precisaron para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento medico y quirúrgico consistente en intervención quirúrgica para la reducción de la fractura y osteosintesis, reposo, antinflamatorios, dieta blanda, y antibioterapia. Las lesiones tardaron en curar 96 días, de los cuales, 5 precisaron ingresos hospitalario, y 91 días fueron impeditivos para sus ocupaciones habituales, precisando tratamiento odontológico consistente en la colocación de implantes dentales (raíces artificiales de titanio que se colocan en el interior del hueso maxilar o de la mandíbula), y sobre esta base se colocan posteriormente las piezas dentales protésicas. Tras el procedimiento de implantación de las piezas dentales es previsible que no sea visible ninguna secuela.

Fundamentos

PRIMERO. - Dos son básicamente las cuestiones jurídicas que se suscitan en el presente supuesto enjuiciado en lo que afecta a la calificación de los hechos declarados probados, atinente la primera al concepto de deformidad que determina se incardinen según la calificación del Ministerio Fiscal en el tipo del artículo 150 del Código Penal, y la segunda , y en lo que afecta a este tipo agravado, si cabe imputar aun a titulo de dolo eventual el resultado de la acción desarrollada por el imputado. Admitida la agresión por el acusado que en fase de instrucción reconoció que "propinó un puñetazo en la cara a una persona llamada Demetrio " hecho que es cierto matiza en el Plenario donde ya no habla de puñetazo sino de "movimiento de defensa", lo que no impide a esta Sala que puestas de manifiesto al imputado las contradicciones y no dando explicación satisfactoria al efecto se otorgue mayor valor probatorio a las efectuadas de forma mas espontánea ante el Juez instructor. Además resulta esclarecedor el testimonio del Policía Nacional que acudió al lugar de los hechos antes de la agresión, al ser requerido por una discusión previa entre varios clientes de la discoteca, entre ellos el acusado, presenciando el puñetazo del acusado y como el lesionado cayó al suelo sangrando. Acreditada pues la misma por la prueba practicada, la cuestión objeto de debate, como apuntábamos al comienzo de la exposición, gira en torno a la calificación jurídica de los hechos, siendo dos los extremos que han de resolverse; el primero, si nos hallamos ante un supuesto de lesiones sancionables por el tipo básico ex Art. 147.1 del Código Penal , o si por el contrario, estamos ante un supuesto de lesiones agravadas del Art. 150 del mismo Código ; y, el segundo, -que parte del supuesto de incardinar los hechos en el tipo agravado-, nos lleva a pronunciarnos acerca de si la calificación correcta es la propuesta por la acusación, esto es, delito doloso del repetido Art. 150 Texto Punitivo, o por el contrario, si la correcta es la esbozada por la defensa del acusado, si bien no de forma directa si insinuada al plantear el tema de la preterintencionalidad, esto es: delito doloso de lesiones del Art. 147.1 del Código Penal en concurso ideal con un delito de lesiones por imprudencia grave del Art. 152.1-3º del mismo Texto.

Comenzaremos en primer lugar por el análisis de si los hechos que han sido declarados probados son o no constitutivos de un delito de lesiones del artículo 150 del Código Penal , el cual dispone que "el que causare a otro la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro no principal, o la deformidad, será castigado con la pena de prisión de tres a seis años." A falta de una interpretación auténtica, la jurisprudencia ha definido la deformidad como irregularidad física, visible y permanente que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista ( TS SS de 14-05-1987 , 27-09-1988 y 23-01-1990 ). También como toda irregularidad física permanente que conlleva una modificación corporal de la que pueden derivarse efectos sociales o convivenciales negativos ( TS S núm. 35/2001, de 22-01 y núm. 1517/2002, de 16- 06.

El Tribunal Supremo, para la unificación de criterios, adoptó el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª de 19 de abril de 2002, a cuyo tenor: "La pérdida de incisivos u otras piezas dentarias ocasionadas por dolo directo o eventual es ordinariamente subsumible en el Art. 150 del Código Penal EDL 1995/16398 . Este criterio admite modulaciones en supuestos de menor entidad en atención a la relevancia de la afectación o de las circunstancias de reparación accesible con carácter general sin riesgo ni especiales dificultades para el lesionado. En todo caso dicho resultado comportará valoración como delito y no como falta". En definitiva, para la apreciación de estos supuestos de menor entidad el criterio unificado establecido por el Pleno de la Sala permitió valorar tres parámetros, que, en el ámbito de la pérdida de piezas dentarias, la jurisprudencia ha venido concretando en los siguientes términos ( STS 29-10-2003 EDJ 2003/127683): en primer lugar, la relevancia de la afectación, pues no es lo mismo, por ejemplo, la mera rotura de una o varias piezas dentarias que su pérdida definitiva, ni es indiferente la situación de las piezas afectadas para la mayor o menor visibilidad y consiguiente afeamiento producido por la pérdida; en segundo lugar, las circunstancias de la víctima, entre las que debe incluirse el estado anterior de las piezas afectadas toda vez que éstas pudieran estar intactas o bien deterioradas y recompuestas, en cuyo caso la sentencia de 2-6-2002 , excluyó la aplicación del tipo contenido en el art. 150 ; y en tercer lugar, la posibilidad o dificultad de reparación odontológica sin necesidad de medios extraordinarios, a través de técnicas de carácter general, fácilmente accesibles y utilizables sin especial riesgo para el lesionado.

Así pues, como señala el TS en Sentencia de 2 de febrero de 2003 , "conforme a la doctrina tradicional de esta sala el concepto de deformidad al que se refieren los arts. 149 CP (deformidad grave) y 150 (deformidad sin adjetivos) viene configurado por los siguientes elementos:

1º. Irregularidad física, es decir, anomalía en el cuerpo del lesionado.

2º. Permanente, esto es, que continúe después de la curación de las lesiones correspondientes y sin perspectiva de que pudiera desaparecer. No es obstáculo para la concurrencia de este elemento el que haya sido eliminado la deformidad por medio de intervención quirúrgica o que pudiera serlo con la que en el futuro pudiera realizarse.

3º. Visible en el sentido de que pueda detectarse a simple vista, aunque se encuentre en un lugar habitualmente cubierto por la vestimenta del sujeto.

4º. Tal irregularidad física, permanente y visible ha de tener una cierta entidad cuantitativa, de modo que produzca una desfiguración o fealdad, para lo cual ordinariamente habrá de considerarse el lugar del cuerpo en el que se encuentra.

Se considera irrelevante la edad, el sexo, la profesión u otras circunstancias personales de la víctima, para determinar si esta deformidad existe o no, a los efectos de su inclusión en estos artículos 149 ó 150 CP , circunstancias que podrán tener su importancia o la hora de determinar la cuantía de la correspondiente responsabilidad civil".

Por lo demás, no basta para estimar inexistente la deformidad el dato de que ésta pueda ser reducida quirúrgicamente.

Y, por otra parte, tampoco es obstáculo para ello el que la misma se halle localizada en una zona anatómica ordinariamente cubierta por la ropa y, por ello, únicamente perceptible cuando se haga uso de ropa de baño ( STS 913/2000, de 29 de mayo (LA LEY 9473/2000 )).

Ahora bien, tal como ha venido manteniendo la más reciente doctrina jurisprudencial, la interpretación del alcance semántico del concepto de "deformidad" debe hacerse muy cuidadosamente. Si se opta por su acepción más extensa, se podría producir una hipertrofia de la respuesta punitiva que se siente como contraria a la equidad.

La STS 426/2004, de 6 de abril (LA LEY 12327/2004 ), acoge ya una interpretación flexible del concepto de deformidad, indicando que "... la doctrina más reciente, consolidada en el Pleno para Unificación de criterios de 19 de abril de 2002, toma en consideración que la pena establecida para estos supuestos por el legislador, un mínimo de tres años de privación de libertad, indica claramente que se pretenden sancionar conductas graves, lo que aconseja excluir aquellos supuestos de menor entidad, en los que la pena legalmente predeterminada resulta desproporcionada.

La solución adecuada para los supuestos de escasa entidad ha de obtenerse, por tanto, asumiendo que estos casos deben quedar típicamente excluidos de la agravación, a través de una interpretación adecuada del subtipo agravado, sujeta al fundamento material de su incriminación. Desde la perspectiva, antes enunciada, del principio de proporcionalidad, como deformidad ha de calificarse únicamente aquella pérdida permanente de sustancia corporal que, por su visibilidad, determina un perjuicio estético suficientemente relevante para justificar mínimamente su equiparación con la pérdida o inutilidad de un órgano o miembro no principal. Ello permite a los órganos jurisdiccionales excluir de la agravación de deformidad, ponderadamente y en una valoración caso a caso, aquellos supuestos de escasa entidad a los que se ha referido la jurisprudencia de esta Sala, por ejemplo en sentencias de 29 de enero de 1996 , 22 de enero de 2001 o 19 de junio de 2002, núm. 1140/2002 ".

Con este margen que deja abierto el TS a la hora de concretar a efectos penales el concepto de deformidad, sin olvidar que se trata el tipo penal del art. 150 de un delito sancionado con pena grave (mas de cinco años ) ,las Audiencias Provinciales han optado por incardinar el supuesto de perdida de piezas dentarias en el tipo básico del art. 147 cuando se dieran circunstancias como la previa enfermedad dental del lesionado. Así y a titulo de ejemplo cabe citar la sentencia de la AP Sta Cruz de Tenerife, Sección 5ª, S de 7 May. 2010, que mantiene como "la calificación en el presente caso de unas lesiones básicas y no agravadas viene condicionada por la patología que padecía, ya con anterioridad a la agresión, la víctima, habida cuenta la debilidad generalizada en la fijación de de todos los dientes, pues se observaba a juicio de los peritos una caries-periodintitis, presentando además un edentulismo o ausencia de dientes con anterioridad al tratamiento, como consecuencia de su pésimo estado bucodental. Lo que lleva a los peritos que declararon en el plenario a afirmar, que tal circunstancia preexistente (patología previa) afectó sin duda al resultado lesivo."

En el caso concreto, si por deformidad ha de calificarse únicamente aquella pérdida permanente de sustancia corporal que, por su visibilidad, determina un perjuicio estético relevante para justificar mínimamente su equiparación con la pérdida o inutilidad de un órgano o miembro no principal, aplicando los parámetros antes expuestos, la pérdida de cuatro incisivos integra el concepto de deformidad típica y, con él, la inclusión de los hechos en el Art. 150 del Código Penal , pues nada apunta a que padeciera enfermedad periodontal que facilitara su caída o que se tratara de piezas endodonciadas lo que unido a la propia localización de las piezas dentarias afectadas y a la edad de la víctima (25años en el momento de los hechos), hacen que el perjuicio estético sea relevante y, como refirió la médico forense en sede plenaria, los implantes, en este supuesto, resultaban absolutamente necesarios y si bien también se afirma que tras la implantación "es previsible" que no sea visible ninguna secuela, lo cierto es que nada equivale a los dientes naturales sanos, que se trata de un proceso quirúrgico no exento de riesgos como el rechazo y que aun no ha sido realizado. Considerando pues la pluralidad de piezas afectadas su ubicación y la no constancia de enfermedad dental previa, en aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta solo cabe mantener la existencia de deformidad.

Considerando, en suma, que la correcta tipificación de los hechos, desde el punto de vista objetivo, debe ser su inclusión en el Art. 150 del Texto Punitivo, hay que determinar en segundo lugar para la aplicación de dicho precepto, tal y como anteriormente se apuntó, si concurre también el elemento subjetivo, es decir, si las lesiones ocasionadas a la víctima le son atribuibles a su autor, el aquí acusado, a título de dolo, ya directo ya eventual.

Excluido en el caso concreto el dolo directo puesto que de la prueba practicada no se colige que el acusado haya actuado con el decidido propósito de producir un determinado resultado lesivo (pérdida de cuatro piezas dentales superiores) a su víctima, la cuestión se centra en determinar si la pérdida de los mismos ocasionada por la acción del acusado le es imputable a título de dolo eventual o a título de imprudencia grave.

En los delitos de lesiones la comisión dolosa o imputación a título de dolo exige que el resultado lesivo integrante del tipo básico o en el presente caso cualificador del tipo agravado que aprecia el Ministerio Fiscal que imputa un delito del art. 150C . Penal, precisamente con base en la entidad del resultado producido, ha de ser abarcado por el dolo del sujeto siquiera bajo la fórmula del dolo eventual. Supone la forma más común de la imputación subjetiva del resultado lesivo el referido dolo eventual mientas que por lo que se refiere a la acción inicial causante de la lesión o al acto agresivo considerado aisladamente es fácil concebir y probar el dolo directo.

Evidentemente se vulnerarían los principios de culpabilidad (arts. 5 y 10 del C.P .) y de proporcionalidad si la exigencia del dolo se limitara a la acción inicial causante de la lesión y considerando que la imputación objetiva del resultado sólo requiere la mera conexión causal entre uno y otro. Por ello y en aras de mantener la imputación dolosa no sólo de la acción sino también del resultado y por lo que se afecta al tipo penal imputado del art. 149 C.P . es preciso al menos que la mente del sujeto abarque o se represente la probable producción de alguno de los graves daños a la salud personal que el citado precepto contempla.

Los hechos relatados se desarrollan y esto es trascendente en una única agresión o acometimiento, sin solución de continuidad y bajo un dolo unitario de lesionar y en unas circunstancias que excluyen, aplicando el principio interpretativo in dubio pro reo, la existencia del dolo de causar tan graves daños, que excedían claramente del resultado buscado por el acusado. Con este punto de partida y apreciando en conciencia la prueba practicada se entiende acreditado la existencia de una previa discusión que motivo se llamara a la policía y que nos encontramos ante una acción agresiva dolosa del acusado y unas consecuencias que no considera esta Sala acreditado que fueran queridas ni asumidas por el acusado ni siguiera en el ámbito del dolo eventual, pues se trató de un único golpe sin utilizar instrumento alguno mas que el propio puño de ahí que las consecuencias hayan de ser reprochada al encartado en concepto de imprudencia en aplicación del art. 152.3 pues debía haber previsto al realizar la acción de golpear las posibles consecuencia derivadas de su acción, por lo que se le debe reprochar dicho resultado a título de culpa debiendo penarse conforme al art. 77 del actual código penal como concurso ideal entre delito de lesiones dolosas del art. 147 C. Penal el delito de lesiones con resultado de pérdida de miembro principal causada por imprudencia del art. 152.1.3 del mismo texto legal solución acogida por el Tribunal Supremo para hechos en los que confluyen lesiones dolosas y resultados no deseados aunque previsibles (Sents. 316/99 de 5 de marzo RJ 1999/1679, y 296/2000 de 22 de febrero RJ 2000/793).

En este sentido el auto del T.S. de 14.2.2001 RJ 2001/6142 se pronuncia para el caso de que exista un propósito lesivo en el acusado que dispone de un instrumento idóneo para causar otras más graves (un vaso de vidrio) aunque no tuviera intención de causarlo, imputando el resultado que excede de las intenciones del autor a título de imprudencia grave reservando la calificación de dolosa para la producción de lesiones simples, solucionándose así la discordancia entre el resultado y el fin perseguido a través de una fórmula que "consiste en desdoblar el concepto de imputación estableciendo para una misma acción una imputación a título de dolo en las lesiones que necesariamente hubiera causado el golpe y de imprudencia grave en el resultado sobrevenido".

La STS 1253/2005, de 26 de octubre , citando a la STS. 21.1.1997 , estudia de una forma pormenorizada y detallada tanto el dolo eventual, la imprudencia como la frontera con la culpa consciente y la preterintencionalidad, afirmando respecto a esta última figura jurídica que: "El delito preterintencional surge cuando el resultado más grave no es sino un desarrollo no querido, pero de la misma índole del querido, situado, como se ha dicho gráficamente, en su "misma línea de ataque". La reforma operada en el Código Penal de 1973 por LO 8/1983, de 25 de junio , influyó de modo notable en el planteamiento de la preterintencionalidad heterogénea. Ante las reformas operadas en el artículo 1º -el principio de culpabilidad adquiere su oficial y máximo reconocimiento-, supresión del artículo 50 , pérdida de contenido del artículo 8,8ª , y la redacción ofrecida por el artículo 6 bis, b), ante la problemática suscitada por el binomio lesiones-homicidio, constante el presupuesto antes referido, la tesis del concurso ideal entre un delito de lesiones dolosas y otro de homicidio culposo, con aplicación de las reglas penológicas contenidas en el artículo 71 del Código penal , se ha estimado como la más acertada, recibiendo su pláceme y acogimiento por parte del Tribunal Supremo. Como síntesis de la doctrina sentada por esta Sala en sus ya plurales sentencias pronunciadas al respecto después de la reforma del Código penal en 1.983 , puede afirmarse que la preterintencionalidad heterogénea ha de encontrar su correspondencia técnica y su sanción punitiva en las reglas generales del concurso de delitos, viniendo atribuido el segundo de ellos a título de culpa". Continua la misma sentencia. "El ultra propositum o plus in effectum, al diferir notablemente el resultado de la intención animadora, lleva a la ruptura del título de imputación, reputándose al reo autor de una infracción dolosa en cuanto lo que quiso ejecutar y culposa por lo demás. En general, se destaca que en el delito preterintencional se da cita una especie de "mixtura de dolo y culpa", es decir, nos hallamos ante un hecho base de contornos intencionales, entrevisto y aceptado en su fundamental subtratum, y otro hecho consecuencia que, escapando a las previsiones del agente, aunque ciertamente previsible (culpa inconsciente) o previsto pero no aceptado (culpa consciente), acaba por imponerse, sin que se eche de menos, naturalmente, el preciso nexo causal. Así, entre otras muchas, sentencias de 9 de febrero , 28 de marzo y 12 de julio de 1.984 , 21 de enero y 23 de abril de 1.985 , 12 de marzo y 25 de octubre de 1.986 , 24 de julio de 1.987 , 19 de febrero de 1.990 , 11 de mayo y 15 de junio de 1.992 , 22 de mayo de 1.993 , 30 de mayo de 1.994 y 8 de febrero de 1.995 , siguen esta solución que es la más respetuosa con el principio de culpabilidad, que no solo impide la sanción criminal respecto de aquellos resultados que han de reputarse fortuitos, sino que también obliga a sancionar a titulo de dolo sólo hasta donde la intención alcance y como culpa únicamente hasta donde llegue el deber de evitar el daño previsible".

Añadir brevemente el análisis que la jurisprudencia ha llevado a cabo en relación con la modificación que supuso la nueva redacción de los tipos de lesión en el Código Penal de 1995 donde no se regula este subtipo agravado del antiguo artículo 421.2° ACP. En dicho Texto se mantiene de forma casi idéntica la sistemática del antiguo Código Penal al tipificar los diversos delitos de lesiones: un delito básico de lesiones (a. 420 ACP y a. 147 NCP), subtipos agravados (a. 421 ACP y a. 148 NCP, aunque no recoge el subtipo del a. 421,2° ACP), un delito de mutilación o inutilización de órgano o miembro principal (a. 418 ACP y a. 149 NCP) y el delito de mutilación o inutilización de órgano no principal, o deformidad (a. 419 ACP y a. 150 NCP), llegándose a la conclusión de que el artículo 150 del vigente Código Penal tiene su precedente en el artículo 419 del derogado Código Penal y que la diferencia es exclusivamente en cuanto a la frase "de propósito" modificación en la descripción del tipo en el art. 150 NCP que no supone que constituya un tipo diferenciado del artículo 419 ACP a la hora de aplicar la doctrina y la jurisprudencia mantenida respecto a este antiguo tipo, ya que el requisito de intencionalidad "de propósito" va implícito en toda descripción típica no imprudente conforme a la definición de delitos o faltas como las acciones u omisiones dolosas o imprudentes penadas por la Ley (art. 10 NCP ) y el exclusivo castigo de las acciones u omisiones imprudentes cuando expresamente esté previsto en la Ley (art. 12 NCP ).

Por lo tanto, si entendemos que el artículo 150 NCP castiga el mismo delito, la misma conducta, que castigaba el artículo 419 ACP , debemos aplicar la misma doctrina establecida al respecto por el Tribunal Supremo, exigiendo en todo caso un dolo específico de causar deformidad en el lesionado.

En definitiva cabría concluir que la intención no alcanzaría al resultado producido, ni siquiera como dolo eventual, de modo que se trataría de un supuesto de lo que anteriormente articulaba el viejo Código Penal como "preterintencionalidad" y, hoy se recoge en la doctrina, como una acción que, aún siendo dolosa en su origen, es imprudente en cuanto al resultado, a modo de concurso entre una lesión dolosa leve, del art. 147.1 C.P ., con otra grave, pero imprudente, del art. 152.3 C.P ., con la sustancial diferencia penológica que ello conlleva respecto del 147.1 C.P. y ello insistimos por el contexto en que se produce la agresión, en el marco de una situación de tensión que había llevado incluso a llamar a la policía, un solo golpe por quien también presenta una erosión en el cuero cabelludo causada en el mismo incidente pero sin que conste autor, sin recurrir a elemento u objeto contundente alguno, ni nada apunte a que el golpe se dirigiera intencionadamente a la boca dado la rapidez con que se desenvuelven los hechos, por lo que una consecuencia de esas proporciones, perdida de cuatro dientes además todos ellos de la parte frontal, lo que justificaría la deformidad, lleva a esta Sala a excluir la existencia de un dolo ni siquiera eventual y a imputar estas lesiones a título de imprudencia pues no podemos considerar que se representara que podía producir con dicha acción la pérdida de cuatro piezas dentarias y la aceptara de alguna forma, considerando que normalmente un único puñetazo (aislado) no suele ocasionar un resultado de tanta gravedad, A esta conclusión aboca también el principio de proporcionalidad pues se penaría en caso contrario con mayor pena una única agresión con la mano que la efectuada con un objeto peligroso como un vaso o un garrote (caso que examina la TS, Sala Segunda, de lo Penal, S de 3 Julio 2009 )que ocasiona la perdida de miembro principal como es el ojo, supuesto que en múltiples ocasiones ha examinado el TS En esta línea afirma la STS Sala Segunda, de lo Penal, S de 5 Abr. 2011 como "Según la experiencia acumulada por esta Sala en muchos años de ejercicio jurisdiccional, resulta elemental que un puñetazo que se propine a otro es violento y enérgico y fuerte por naturaleza como acto de agresión física y con propósito de causar daño. No nos dice la sentencia que el golpe fuera dirigido intencionadamente al ojo, por lo que no es descartable que se dirigiera al rostro del agredido, sin más precisiones. Tampoco consta que se utilizara instrumento, arma u objeto alguno que pudiera haber potenciado la violencia del golpe y, por ende, de su resultado. "y todo ello para casar la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cantabria, Sección Primera, por un delito y una falta de lesiones que incardinaba los hechos en el 149 del Código argumentando nuestro Alto Tribunal que "se trató de un golpe y no existen elementos indiciarios mínimamente suficientes para declarar acreditado y fuera de toda duda razonable que el autor de la agresión hubiese sido consciente y hubiera previsto como altamente probable que su acción provocara la pérdida de la visión del ojo afectado" condenando al imputado como autor de un delito de lesiones del art. 147.1 C.P ., en concurso ideal con un delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152.1.2 C.P ., a la pena de tres años de prisión.

SEGUNDO.- De las expresadas infracciones es criminalmente responsable como autor (arts. 27 y 218 C.P .) el acusado al haber realizado directa y materialmente los hechos que lo integran habiendo admitido haber golpeado al perjudicado, si bien en unas circunstancias determinadas, tras un incidente presentando a su vez unas erosiones en la cabeza que no consta hubieran sido causadas por el lesionado.

TERCERO.- En lo que se refiere a las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal se alude por el letrado del imputado a la legítima defensa.

Esta circunstancia modificativa de la responsabilidad penal reside en evitar el ataque actual e inminente, ilegitimo que sufre quien se defiende justificadamente. La jurisprudencia entiende así siguiendo la corriente mayoritaria que la legítima defensa es una causa de justificación fundada en la necesidad de autoprotección, regida por el principio de interés preponderante, sin que sea óbice al carácter objeto propio de toda causa de justificación la existencia de "animus defendi" que no es incompatible incluso con el "animus necandi". El agente debe obrar pues en estado de necesidad defensiva, necesidad que como destaca la S.T.S. 3-6-03 Recurso Casación 575/2002 Sentencia nº 794/2003 ) es cualidad esencial e imprescindible "de suerte que si del lado de la agresión ilegítima esta debe existir en todo caso, para que se postule la eximente completa o imperfecta, del dolo de la reacción defensiva esta debe ser también y siempre necesaria para que pueda afirmarse la eximente en cualquiera de sus grados".

Se ha distinguido con claridad entre la falta de necesidad de la defensa de la falta de proporcionalidad en los medios empleados para impedir o repeler la agresión, siendo la primera esencial para la existencia de la eximente tanto completa como incompleta, tratándose de un exceso impropio en el que la reacción se anticipa por no existir un ataque o se prorroga tras cesar la agresión, en el segundo supuesto si falta la proporcionalidad nos hallamos ante un exceso intensivo o propio, debiendo atenderse en este caso para juzgar la necesidad racional del medio empleado en la defensa no sólo a la naturaleza del medio en sí, sino también al uso que de él se hace y la existencia o no de otras alternativas de defensa menos gravosas.

Pero es que además constituye una doctrina jurisprudencial uniforme la que mantiene que el reto o desafío que da lugar a las vías de hecho excluye el concepto jurídico de la legítima defensa, ya que la base de la misma en cualquiera de sus formas plena o semiplena es la existencia de una previa agresión ilegítima y esta no es posible apreciarla con tal carácter en una riña, cualquiera que hubiera sido el primero de los contendientes que realizase los actos de fuerza ( S.T.S. 2-3-95 RJ 1995/1789).

No cabe pues en el supuesto contemplado la aplicación de la referida circunstancia ni como completa ni incompleta, en tanto que se parte de una discusión no evitada aceptada por ambos desvinculada en el tiempo con la agresión , en presencia de la Policía Nacional a la que podía haber recurrido si se sentía amenazado ,sin que se acredite que la lesión que tiene en imputado en la cabeza se produjera ni en ese momento concreto ni por el lesionado .A esto cabría añadir que tal circunstancia ni siquiera fue alegada por la defensa en momento procesal oportuno esto es ni en las conclusiones provisionales ni en las definitivas, mencionándose solo extemporáneamente en la fase de informe, lo que hubiera hecho innecesario su examen.

Si concurre la circunstancia de reparación del daño que se aprecia no obstante tampoco es invocada en el tramite de conclusiones por la defensa que se limitó a elevar a definitivas las provisionales En efecto, el artículo 21.5 dispone que es circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o a disminuir sus efectos, exigiendo expresamente que tal conducta tenga lugar en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral. Pues bien, consta en el presente supuesto que el acusado ha indemnizado al lesionado que con fecha 11 de julio resentó escrito renunciando a todo tipo de acciones al haber sido indemnizado.

CUARTO.- Para la determinación de la pena debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 77 del C.P . abarcando la mitad superior de la infracción más grave de 21 meses a 3 años de prisión, considerando esta Sala procedente sancionar por separado ambas infracciones en concurso y así se estima proporcional a los hechos teniendo en cuenta las circunstancias un año de prisión por el delito del art. 147 y nueve meses de prision por el de el 152.3 ambos del C. Penal .

QUINTO.- Toda persona responsable civilmente de un delito lo es también civilmente y debe responder los daños y perjuicios causados (art. 109 y 110 del C.P .), no procediendo la fijación de cantidad alguna al haber sido indemnizado el perjudicado renunciando esta a las acciones civiles.

SEXTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los civilmente responsables de todo delito o falta (art. 123 C.P .).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Justo como autor penalmente responsable de un delito de lesiones , ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad penal de reparación del daño en concurso ideal con otro delito de lesiones cometido por imprudencia a las penas de un año de PRISION por el primer delito y nueve meses de PRISION por el segundo, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales causadas.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.