Sentencia Penal Nº 74/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 7/2011 de 20 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 29

MADRID

SENTENCIA: 00074/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 29

MADRID

Origen: Procedimiento D.P.A nº 3150/07

Juzgado de Instrucción nº 40 de Madrid

Rollo de Sala nº 7/11

PONENTE: ILMA. SRA. Dª. LUZ ALMEIDA CASTRO

SENTENCIA Nº 74/11

Iltmos. Sres. de la Sección 29

Magistrados

Dña. ANA FERRER GARCIA (Presidenta)

Dña. FRANCISCO FERRER PUJOL.

Dña. LUZ ALMEIDA CASTRO (Ponente).

En Madrid a 20 de septiembre de dos mil once.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Vigesimonovena de esta Audiencia Provincial la causa nº DPA 3150/07 , rollo de Sala nº 7/11 seguida por delito de ESTAFA en el que aparece como acusado Avelino , representado por la Procuradora Sra. Doña Carmen Armesto Tinoco y defendido por el Letrado Sr. Don Oscar Jesús de Diego Gómez, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y actuando como acusación particular Fausto , representado por la Procuradora Dª Ana Isabel Lobera Argüelles y el Letrado Don Francisco Jose García Cediel.

Antecedentes

Primero.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa de los Arts.248.1 y 249 del Código Penal y reputando responsable a Avelino , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal solicitó la imposición de la pena de un año de prisión. Accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. La acusación particular califico los hechos como delito de estafa, subtipo agravado de los arts, 249 y 250.6 del Código Penal , solicitando 6 años de prisión y multa de dieciocho meses a razón de 10 euros día y costas. La defensa se mostró disconforme con la calificación del Ministerio Público solicitando su libre absolución.

Segundo.- Formuladas acusación y defensa fue señalada vista oral para el día 16 de septiembre de 2011, llevándose a cabo el acto del juicio con el resultado que obra en el acta. Compareció el acusado, Avelino practicándose las pruebas propuestas por las partes conforme consta en acta. El Ministerio Fiscal, la acusación particular y la defensa en dicho acto elevaron a definitivas sus conclusiones e informaron.

Hechos

No ha quedado acreditado que Fausto entregara la cantidad de diez mil euros a Avelino en fecha no determinada pero próxima al mes de julio de 1997, para la obtención de permisos de residencia y trabajo a sus familiares residentes en Marruecos. Ha quedado acreditado que Fausto conocía que las ofertas de trabajo que solicitaba eran falsas.

Fundamentos

Primero.- De la prueba celebrada en el acto de juicio oral y de la documental obrante en autos que fue sometida a contradicción en el acto de juicio no ha podido ser acreditada la concurrencia de un delito de estafa por el que venía acusado Avelino . Analizando los elementos objetivos del delito de estafa, en primer lugar no encontramos ningún elemento de engaño. El testigo y supuesto perjudicado Fausto declaró en el acto del juicio que el encargo había sido hecho para obtener ofertas de trabajo falsa para sus familiares. Reconoció abiertamente, que el acusado le había proporcionado, en su día, oferta de trabajo falsa, que le permitió regularizar su situación en España, pero siendo consciente que la oferta era falsa y que nunca trabajó para tal empresa. Luego, tampoco cabe hablar de que se haya producido ningún error debido a un engaño que no ha podido ser establecido. En segundo lugar, en forma alguna ha podido ser establecido el hecho del pago, es decir el desplazamiento patrimonial, típico de la estafa. El único recibo que obra en la causa, aportado por la acusación particular, no está firmado por el acusado. Tampoco ha podido ser confirmada la versión ofrecida por el perjudicado en el sentido de que esa cantidad de dinero estaba destinada a obtener ofertas de trabajo falsas para familiares suyos, puesto que tuvo dificultades para recordar el nombre de dichos familiares y siendo incapaz de recordar alguno de ellos. Lo que hace su declaración inverosímil en este extremo.

A mayor abundamiento y siendo obviamente suficiente la ausencia de uno de los elementos típicos para impedir la incardinación de la conducta en el tipo penal de estafa, sin embargo, añadiremos que otro de los elementos de la estafa, el perjuicio, tampoco ha sido acreditado. El perjuicio típico de la estafa sólo puede ser consecuencia de la concatenación exacta y en su orden de los elementos típicos. Así, no nos valdría un desplazamiento patrimonial realizado antes del engaño para tipificar una estafa y referido al supuesto de autos hay que tener en cuenta que el supuesto dinero entregado no hubiera sido nunca producto de un engaño ni de un estado de error.

El delito de estafa previsto en el artículo 248 del CP requiere una serie de elementos necesarios que se pueden describir como lo hace la STS de 20-12-2006 ( RJ 2007, 389) cuando afirma que "...El delito de estafa requiere la inexcusable concurrencia de los siguientes elementos que lo configuran: 1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. 3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777 ) , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el «dolo subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

Respecto del momento en el que debe aparecer el engaño en la dinámica defraudatoria del agente, la doctrina de esta Sala es uniforme y reiterada al señalar que la maquinación o el artificio engañoso sobre la víctima tiene que anteceder o ser concurrente, no valorándose penalmente el «dolo subsequens», esto es, el sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, siendo ello así porque es la insidia o maquinación desplegada por el sujeto activo sobre el sujeto pasivo la que determina en la víctima el error, el cual, a su vez, genera el acto de disposición patrimonial. Por eso debe subrayarse la necesidad de la relación de causalidad entre el engaño y el perjuicio producido, ofreciéndose éste como resultado de aquél. De este modo, cuando el delito de estafa viene asociado a un negocio jurídico bilateral, el engaño consistirá en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes, o que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido. En este último caso se origina un contrato criminalizado en el que el contrato mismo, en una operación de engaño fundamentalmente implícito aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan, se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude valiéndose el infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertación o perfección de los contratos jurídicos, con claro y terminante ánimo «ab initio» de incumplimiento por parte del defraudador (véanse, entre otras muchas, SSTS de 23 de abril de 1997 [ RJ 1997, 3260 ] y las que en ella se citan, 2 de marzo [ RJ 2000, 483 ] y 19 de mayo de 2000 [ RJ 2000, 3533 ] , y 24 de septiembre de 2001 [ RJ 2001, 8089] )...".

Citamos la Sentencia de 26 enero 2001 ARP 2001467 Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 10 ª) que contempla un caso semejante.

"En cuanto al caso del tercer inmigrante que depuso en el plenario Yahya A., no puede admitirse que configure el tipo penal pretendido, de estafa , ya que de sus declaraciones se percibe que sabía desde el primer momento que la solicitud contaba o contaría con un empleador que en realidad no lo era, que si la documentación obtenía respuesta favorable de la administración no se encontraría con un contrato laboral a su disposición ofrecido por quien constaba en su solicitud como empleador, sino que su única finalidad, no confesada pero fácilmente deducible dadas las especiales circunstancias concurrentes y el conocimiento de los efectos que suponía la aceptación por la Dirección Provincial de Trabajo de las solicitudes cursadas, no era otra que la de obtener el informe favorable de la administración para la concesión del visado, lo cual posteriormente significaba la obtención de los permisos de trabajo y residencia. En este caso, pues -así como en todos los relativos a los empleadores que se relacionan en el apartado de hechos probados y en relación a ninguno de los cuales han comparecido en el juicio los inmigrantes empleados solicitantes correspondientes, lo cual ha imposibilitado saber si formaban parte del grupo de los empleados que simplemente pagaban el precio marcado por la gestoría para obtener los papeles de la Dirección Provincial de Trabajo y lo que posteriormente de ello derivaba o bien del conjunto de los que confiaban y creían que efectivamente las solicitudes se ajustaban a la normativa y por ello existía la posibilidad de que obtuvieran un contrato de trabajo- no se reúnen los requisitos indispensables para configurar el delito de estafa , puesto que el teóricamente engañado, el inmigrante , conocía y aceptaba el engaño, porque con la documentación que le tramitaban en la gestoría, y pese a ser consciente de que no iba a conseguir trabajo alguno aunque la administración contestara favorablemente, sí lograba acceder a un estatus que le permitía tramitar la documentación para legalizar su situación en España. Impidiendo la vedada presunción en contra del reo que todos los inmigrantes que no acudieron al plenario y relativos a las solicitudes en relación a las cuales los supuestos empleadores han negado tal efectiva condición pertenecieran al primer grupo mencionado . "

Y a sensu contrario citamos el Auto núm. 1890/2010 de 21 octubre JUR 2010390648 del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal , Sección 1ª)

"El engaño bastante se deja sentir en el hecho de que ambos acusados hicieron creer a los perjudicados la realidad de las ofertas de trabajo y de la viabilidad de las solicitudes, a sabiendas de que dichas ofertas no se podían materializar y de que las solicitudes serían rechazadas al no cumplirse los requisitos para su concesión, y de hecho no hicieron alegaciones cuando se les requirió en el expediente ni presentaron recurso alguno contra las resoluciones administrativas. Los dos perjudicados, en la creencia errónea de que las ofertas eran reales y que los acusados podían efectivamente conseguir los permisos para sus familiares, realizaron la disposición patrimonial con el consiguiente perjuicio derivado de no obtener la contraprestación pactada, concurriendo, pues, el resto de requisitos legalmente exigidos para incardinar la conducta en el delito de estafa, por ello correctamente apreciado."

En el presente caso, tal y como dijimos, falta el requisito esencial de la estafa que es el engaño, y no ha podido ser acreditado el desplazamiento patrimonial.

Segundo.- El artículo 24 de la Constitución Española consagra el principio de presunción de inocencia. Dicho principio no es meramente retórico sino que tiene una proyección práctica evidente. En suma lo que nuestro legislador pretende no es que se haga difícil condenar a nadie o que se pidan situaciones de certeza imposibles, sino que llegue al convencimiento de quien tiene que juzgar, a través de pruebas objetivas, directas o indirectas, la realidad de lo ocurrido más allá de toda duda razonable. Si hay dudas y estas son razonables, es decir, lógicas, de sentido común, no absurdas o derivadas de planteamientos maximalistas o imposibles, se ha de absolver. Es preciso, por tanto, que obren en la causa pruebas claras, precisas, concluyentes de la realidad de lo ocurrido. La existencia de una duda razonable y razonada en esta resolución, nos impide un pronunciamiento condenatorio. Por lo tanto y a la vista de Sentencias del Tribunal Constitucional de 15.7.97 ; 29.9.97 y 14.10.97 es procedente absolver al acusado.

Tercero.- De conformidad a lo previsto en el artículo 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sensu contrario a lo previsto en el artículo 123 del Código Penal es pertinente declarar las costas de oficio.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Avelino del delito de Estafa por el que venía siendo acusado, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares venían acordadas respecto del mismo y declarándose de oficio las costas del juicio.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, que deberán anunciar en el plazo de cinco días contados desde la última notificación.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Madrid, a 28 de septiembre de 2011. Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública, por ante mí el Secretario de lo que doy fe.-