Sentencia Penal Nº 74/2011, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 43/2011 de 13 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO 00074/2011

Rollo Núm. ................... 43/2011.-

Juzg. Instruc. Núm. 2 de Torrijos.-

D. Urgentes Núm. .............. 7/11.-

SENTENCIA NÚM. 74

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a trece de octubre de dos mil once.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 43 de 2011, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, en el juicio rápido núm. 1019/11, y en las Diligencias Urgentes núm. 7/11, del Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Torrijos, en el que han actuado, como apelante Adrian , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Sánchez Calvo y defendido por la Letrado Sra. Retamal González, y como apelado el Ministerio Fiscal.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. URBANO SUAREZ SANCHEZ, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, con fecha 2 de mayo de 2011, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: " QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Adrian como autor penalmente responsable de UN DELITO CONTRA LA SEGURIDAD VIAL POR CONDUCIR CARECIENDO DE LICENCIA DE CONDUCIR CICLOMOTORES, previsto por el art. 384.2 del C. Penal , concurriendo la agravante de reincidencia prevista por el art. 22.8 del C. Penal a:

1.- La pena de SEIS MESES DE PRISIÓN.

2.- La pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. 3.- El pago de las costas del proceso".-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Adrian , dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, invocando como motivos de impugnación los que constan en su escrito, y solicitando que se dictara nueva sentencia en el sentido de que se rebaje la pena impuesta de seis meses de prisión en un grado, y recurso del que se dio traslado al Ministerio Fiscal, que en su respectivo escrito manifestó que se impugnara el recurso de apelación y se confirmara la sentencia recurrida; y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde personadas las partes, se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Hechos

Se declara probado que " Sobre las 16'30 horas del día 5 de Febrero de 2011 el acusado, Adrian , fue sorprendido por agentes de Guardia Civil cuando circulaba con un turismo Renault Nevada, matrícula H-....-HQ por un camino que une las localidades de La Rinconada y El Carpió de Tajo, a la altura de la finca "Hualdo", término municipal de La Puebla de Montalbán, careciendo del permiso de conducir porque nunca lo ha obtenido.

El acusado ha sido ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 7 de Mayo de 2008 dictada por el Juzgado de Instrucción n° 1 de Torrijas , como autor de un delito contra la seguridad vial por carecer de permiso, a la pena de veintiún días de trabajo en beneficio de la comunidad y de ocho meses de multa; por sentencia firme de fecha 23 de Septiembre de 2008 dictada por el Juzgado de Instrucción n° 2 de Torrijas , como autor de un delito contra la seguridad vial por carecer del permiso de conducir, a la pena de prisión de dos meses, extinguida el día 2 de Septiembre de 2010 y por sentencia firme de fecha 18 de Junio de 2009 dictada por el Juzgado Penal n° 1 de Toledo , como autor de un delito contra la seguridad vial por carecer de permiso de conducir, a la pena de de cinco meses y quince días de prisión".-

Fundamentos

PRIMERO: La defensa de Adrian interpone recurso de apelación contra la sentencia que en fecha dos de mayo dictó el Juzgado de lo Penal número Uno por la que se condenaba al recurrente como autor de un delito contra la seguridad vial por conducir careciendo del permiso que le habilite para ello.

El recurso se sustenta en una errónea aplicación del derecho por no haber sido aplicado lo dispuesto en el art. 385 ter del Código Penal que permite rebajar la pena en un grado en función del menor riesgo causado y demás circunstancias del hecho, que entiende aplicable puesto que la conducción, en el caso presente, se produjo por un camino, y no por ciudad o por carretera, al que solo suelen acceder maquinaria agrícola.-

SEGUNDO: El art. 385 ter del Código Penal fue introducido por la reforma llevada a cabo con motivo de la Ley Orgánica 5/2010 de 23 de junio, en vigor desde el veintitrés de diciembre del citado año.

Lo primero que se advierte es que esa reducción se produce solo cuando se trata de penas de prisión, de modo que no cabe en aquellas ocasiones en las que se impone pena de multa o de trabajos en beneficios de la comunidad.

En segundo lugar se pretende dar una mayor arbitrio al Juez a la hora de decidir la respuesta punitiva más adecuada de forma que no se llegue a castigar de igual modo situaciones que aun siendo típicas son objetivamente diferentes. Así lo recoge la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2010 , en sus apartado XXV, "Por último, en los supuestos de imposición de la pena de prisión, tratándose de los delitos contenidos en los artículos 379, 383, 384 y 385 , se concede a los jueces la facultad excepcional de rebajarla en grado atendiendo a la menor entidad del riesgo y a las demás circunstancias del hecho enjuiciado".

No se puede negar que, de nuevo, el legislador ha hecho gala de su deficiente técnica legislativa y ello porque el delito del art. 384 no exige, entre sus elementos, el que se produzca un riesgo, ni siquiera abstracto, en la conducción. Si se considera que es preciso que se genere un mínimo peligro, aun potencial, es evidente que el solo hecho de conducir sin permiso no tendrá naturaleza delictiva. El delito de conducción sin permiso o licencia se equipara, en su estructura, al delito de tenencia ilícita de armas del art. 564 , en ambos se trata de realizar una conducta que requiere de una autorización administrativa porque existe un riesgo potencial ante esa falta de control de las aptitudes para desarrollarlas. Y ello supone que no puede hablarse de un riesgo "producido", como hace la Exposición de Motivos y refleja el art. 385 ter, porque esa producción supone la conversión en un delito de peligro concreto, y menos aun cuando el art. 383 , que aparece entre el elenco de aquellos a los que se refiere el art. 385 ter como susceptibles de verse privilegiados en cuanto a la pena, castiga el no someterse a las pruebas de control del consumo de bebidas alcohólicas o sustancias estupefacientes, que pueden realizarse sin que haya existido motivo para ello, como forma preventiva.

Es por ello por lo que no es sencillo el poder determinar en qué supuestos en los que el Juez opta por la pena de prisión haya de tener en cuenta las circunstancias del hecho así como, de forma especial porque se destaca del resto de circunstancias, el peligro que el conducir sin permiso pueda generar.

Es claro que hay supuestos en los que existe una demostración de falta de aptitud que no pueden ser considerados como constitutivos de delitos más graves. Ello no es nuevo puesto que en acciones que se pueden encuadrar en el tipo del art. 379 también puede verse, así una maniobra irregular, causada por conducir bajo la influencia de bebidas alcohólicas que no pone en serio riesgo a otro usuario de la vía; y con ello sin duda se pone de relieve un potencial peligro superior que se produce por el solo hecho de conducir en la forma que la norma prohíbe.

Es en este marco en el que ha de examinarse la posible aplicación del art. 385 ter; esto es, partiendo del hecho básico, no discutido, de que el recurrente carece de permiso para conducir, si en este caso su conducción por un camino rural cumple con las condiciones de menor riesgo y si existen otras circunstancias que aconsejen la minoración de la respuesta punitiva.-

TERCERO: Es preciso partir de cuales son los hechos que la sentencia declara probados porque, claro está, la posible minoración ha de provenir de los que se refleje que el relato histórico toda vez que tanto el tipo cuanto las demás circunstancias que puedan suponer la aplicación de un subtipo privilegiado han de tener reflejo en ellos.

Pues bien en los hechos probados de la sentencia se dice, que el acusado circulaba conduciendo un vehículo de motor por un camino que une dos localidades. En el apartado segundo del fundamento de derecho primero, aunque considera esta Sala que debía tener ubicación en los hechos probados, se dice, con valor de hechos, que es un camino que une dos localidades, lo que ya refleja en los hechos probados, que sirve de acceso a diversas fincas, hemos de entender que rústicas, y que es un camino transitado.

Como razonamiento del por qué a tales hechos no le aplica las previsiones del art. 385 ter se expone, en el fundamento de derecho quinto , que el acusado no posee permiso por lo que no ha demostrado aptitud para conducir vehículos de motor con la seguridad mínima indispensable; entiende que el riesgo que se provoca en el transito por quien carece de ese permiso no es menor y, atendiendo a las circunstancias personales del recurrente, haber sido condenando en varias ocasiones, que tampoco existen las que permitirían la reducción

Por su parte el recurso se centra en que el riesgo generado es menor, sin adentrarse en que el art. 385 ter exige que el riesgo sea menor y que se tengan en cuenta las demás circunstancias que no serán solo las personales, pero desde luego también estas. El problema estriba en determinar si la conjunción "y", une dos proposiciones principales o una principal y una subordinada; en el primer caso es evidente que se podrían dar dos supuestos independientes que permitieran la aplicación del art. 385 ter; se trataría del supuesto en que basta el que se produzca un menor riesgo, y otro en el que en función de las circunstancias del hecho y de la persona, excluido el riesgo claro está, se llegase también a la aplicación del subtipo privilegiado y si se entiende que no existe esa unión de proposiciones principales será preciso tener en cuenta no solo el riesgo sino también las circunstancias que concurran en los hechos. El juez a quo se inclina por esta segunda opción en tanto que la defensa del acusado se inclina por la primera.

La Exposición de Motivos de la ley Orgánica 10/2010 no ofrece un criterio válido puesto que se refiere a este precepto con iguales términos con los que luego se han traslado a su redacción aunque sí es verdad que introduce una palabra "excepcionalmente", que nos puede servir como criterio de interpretación y ello porque si el legislador ha querido que esa facultad del Juez o Tribunal sea excepcional es lógico pensar que la exigencia de elementos ha considerar ha de ser mayor, con lo cual no puede hacerse esa doble distinción, por un lado el riesgo y por otro las circunstancias que se den en el concreto supuesto que se examine y desde este punto de vista el solo hecho de que el riesgo sea menor o que en el acusado, y en los hechos, se den otras condiciones que pudieran verse como denotadotas de un menor grado de reproche, no son suficientes sino que han de ir unidos, se ha entender que además del riesgo, menor, que el hecho demuestre han de valorarse otras circunstancias.

Así pues aun cuando en este caso esta Sala no comparte la idea del juez a quo, que estima que el hecho de conducir careciendo de permiso no puede suponer un riesgo menor, y ello porque precisamente lo que se contempla en el tipo es esa conducción sin la autorización administrativa oportuna, de modo que el legislador ya ha valorado ese riesgo, siendo que el riesgo ha de venir referido al concreto acto de conducir, dado que existen circunstancias personales del acusado, las varias condenas anteriores, que demuestran un grado de malicia ni siquiera norma, desde luego en ningún caso inferior, entendemos que no se dan todas las condiciones para que pueda ser aplicado el art. 385 ter.

Este es también el criterio que han seguido otras Audiencias como la Sección 3ª de la de Madrid, en su sentencia 158/2011 de 26 de abril, de Orense, Sección 2 ª, sentencia 73/2011 de 17 de junio

Es por ello por lo que el recurso se ha de desestimar.-

CUARTO: Las costas procesales se impondrán al recurrente, por aplicación del art. 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .-

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Adrian , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo con fecha dos de mayo, en el Juicio Rápido núm. 7/2011, del Juzgado de Instrucción Núm. Dos de los de Torrijos, del que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en esta segunda instancia al recurrente.

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que es firme y que no cabe recurso contra ella; y con testimonio de la resolución, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. URBA NO SUAREZ SANCHEZ, en audiencia pública. Doy fe.-