Sentencia Penal Nº 74/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 51/2011 de 20 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 2ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016663

Fax: 94-4016992

N.I.G.: 48.04.1-04/002357

Rollo penal 51/11

Atestado nº: PM DE BILBAO NUM000

Delito: CONTRA LA SALUD PUBLICA .

O.Judicial Origen: Jdo.Instrucción nº 6 (Bilbao)

Procedimiento: Proced.abreviado 182/10

Contra: Jesús Carlos

Procurador/a: ARANTZANE GORRIÑOBEASCOA ECHEVARRIA

Abogado/a: JOSE MARIA PEY GONZALEZ

Ac.Part.:

Procurador/a:

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 74/11

Ilmos/as Sres/as:

PRESIDENTE Dña. MARIA JESUS ERROBA ZUBELDIA

MAGISTRADO D. JUAN MATEO AYALA GARCIA

MAGISTRADO D. MANUEL AYO FERNANDEZ En la Villa de Bilbao, a 2O de octubre de dos mil once.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa de Procedimiento Abreviado núm. 182 del año 2010, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 6 de los de Bilbao por delito contra la salud pública , Rollo de Sala núm. 51/11, contra Jesús Carlos , nacido el 19/02/1971, en Erith (Gran Bretaña), hijo de Marthen y de Sofia, con Pasaporte núm. NUM001 en situación de libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dña. Arantzane Gorriñobeascoa Echevarría y bajo la dirección letrada de D. José Maria Pey González, habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Pilar Gil siendo Ponente el Ilmo. Sr. MANUEL AYO FERNANDEZ quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral elevó a definitivas sus conclusiones provisionales calificando los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud previsto y penado en los artículos 368 , 374 y 377 del Código Penal , estimando como responsable de los mismos en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal e interesó la imposición de la pena de prisión de 4 años y multa de 40 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día, accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena, pago de las costas y comiso de las sustancias y el dinero incautado.

SEGUNDO.- Por la defensa del acusado, en idéntico trámite modificó sus conclusiones provisionales en el sentido de introducir como alternativas la apreciación del tipo atenuado del artículo 368 párrafo II del Código Penal y de la circunstancia analógica de dilaciones indebidas al amparo del artículo 21.6º del mismo texto legal y en las conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su defendido con las alternativas introducidas.

Hechos

Sobre las 12.00 horas del día 13 de enero de 2004 el acusado conocido como Jesús Carlos , nacido el 19/02/1971, en Erith (Gran Bretaña), hijo de Marthen y de Sofia, con Pasaporte núm. NUM001 , aunque no es su verdadera identidad, siendo también conocido como Epifanio , nacido el 23 de enero de 1970 en Dakar (Senegal), hijo de Papa Fara y de Soukey Konare, se encontraba en la confluencia de las calles Cantera y Cortes de la Villa de Bilbao e hizo entrega a Isidoro a cambio de una cantidad no determinada de dinero de dos envoltorios de plástico termosellados conteniendo en su interior 0,346 gramos de heroína con una riqueza del 11,6% en Diacetilmorfina base, ocupándole en el momento de su detención la cantidad de 34,10 euros procedentes de sus actividades ilícitas.

El precio de un gramo de heroína en la fecha de los hechos en el mercado ilícito era de 40 euros, ascendiendo el valor de la droga incautada a 13,84 euros.

La heroína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

Las actuaciones judiciales fueron sobreseídas provisionalmente mediante auto dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 6 de Bilbao en fecha 5 de julio de 2005 y fueron reaperturazas mediante auto de fecha 27 de diciembre de 2010 tras ser localizado el acusado.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son el resultado de una valoración en conjunto y en conciencia de la prueba practicada en el acto del juicio oral bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas procesales, y en especial de las declaraciones del acusado, testigos, la pericial documentada y la documental, trayendo a la vista la totalidad de las actuaciones.

Se hace preciso destacar como premisa fundamental de la valoración probatoria que nos corresponde que "la presunción de inocencia opera, en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable" ( STC 81/1998 , de 2 de abril , F. 2; también entre otras muchas SSTC 157/1998, de 13 de julio, F. 2 ; 166/1999, de 27 de septiembre, F. 5 ; 17/2002, de 28 de enero, F. 2 ; 187/2003, de 27 de octubre , F. 3). Como regla presuntiva supone que "el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones" ( STC 124/2001, de 4 de junio , F. 9). ( Sentencia del Tribunal constitucional 145/2005, de 6 de junio , FJ 5).

Además, el derecho a la presunción de inocencia se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínina y suficiente actividad probatoria realizadas con las garantías necesarias referida a todos los elementos esenciales del delito y del que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos.

Como ya señaló la STC 189/1998, de 28 de septiembre " ...en esencia, sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado.

En este caso el acusado Jesús Carlos niega los hechos por los que ha sido imputado manteniendo que él no vendió drogas a nadie y que él estaba en la confluencia de las calles Cantera y Cortes con dos yonquis pero no llevaba encima ninguna sustancia estupefaciente de color marrón; que en esa época era consumidor aunque en su declaración judicial conste que no lo era, consumiendo a razón de 1-2 gramos, œ gramo, lo que hubiese, no constando tampoco documentalmente que tenga la condición de toxicómano.

Sin embargo, frente a tal negativa se alza con plena eficacia probatoria la declaración coherente de los tres agentes de la Policía Municipal de Bilbao núms. NUM002 , NUM003 y NUM004 que afirman haberle visto al acusado hacer entrega, a cambio de dinero y en concreto de billetes de 5 euros, a quien después interceptarían, Isidoro , de dos envoltorios que le serían ocupados al mencionado, los cuales fueron extraídos por el acusado de la cinturilla de su pantalón; ninguna duda tuvieron los agentes sobre lo visto, habiendo especificado el agente núm. NUM003 que lo vieron a una distancia de unos 10 metros cuando estaban parados en el coche llevando allí poco rato; en ese tiempo presenciaron otros pases, que en realidad tuvieron lugar en dos ocasiones, incluyendo la que dió lugar a la detención del acusado y no tres, como afirman los testigos los agentes núm. NUM003 y NUM004 , habiendo sido mas preciso el agente núm. NUM002 que, conforme a lo que consta en el atestado policial, afirmó que, previamente a la transacción que intervinieron, el acusado había hecho una con unas personas que se fueron después en una moto y no pudieron interceptarlos y luego fue cuando acudió al acusado, la persona interceptada- se refiere a Isidoro - a quien después de la entrega de los envoltorios por dinero siguieron y le intervinieron dos envoltorios, deteniendo después al acusado a quien se le ocupó dinero según el agente núm. NUM004 , constando documentalmente que la cantidad intervenida fueron 34,10 euros- acta de registro corporal, obrante al folio 6-.

Por su parte el comprador de la sustancia aunque no recordaba al acusado admitió ratificando su declaración judicial -folio 95- que había comprado dos papelinas por cinco euros cada una de ellas a una persona de color y más tarde le paró la policía quien le aprehendió la sustancia y procedió a su identificación.

Por último, la pericial documentada consistente en informe emitido por el Jefe de Laboratorio de Sanidad Exterior de la Dependencia Provincial de Sanidad (folios 48 y 49) acredita que la sustancia ocupada al comprador y que acababa de ser suministrada por el acusado eran exactamente dos envoltorios de polvo marrón conteniendo 0,346 gramos de la sustancia estupefaciente sometida a control internacional denominada heroína con una riqueza del 11,6% en Diacetilmorfina base, sin que por la defensa del procesado se impugnase dicho informe.

En consecuencia, deben estimarse acreditados los hechos por los ha sido acusado Jesús Carlos existiendo suficiente y razonable prueba de cargo contra el mencionado que permite declarar sin ningún genero de dudas su culpabilidad y considerar desvirtuada la presunción de inocencia que le reconoce la Constitución en el articulo 24.2 .

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en relación con sustancias que causan grave daño a la salud en su modalidad de actos de tráfico del artículo 368 párrafo I del Código Penal teniendo en cuenta que el precepto penal distingue según que las sustancias o productos causen grave daño a la salud y los demás casos, siendo la heroína, que es la sustancia intervenida, una de las que se estima causa grave daño a la salud, estando incluida en las Listas de la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes con las modificaciones que ha sido objeto posteriormente.

En este caso la acción delictiva ha consistido en la entrega por parte del acusado de dos envoltorios conteniendo 0, 346 gr. de la sustancia estupefaciente sometida a control internacional denominada heroína, con una riqueza del 11,6% en Diacetilmorfina base, a cambio de una cantidad dinero que le fue entregado por el comprador, siendo la cantidad resultante (0,04 gr.) superior a la dosis mínima psicoactiva que está fijada jurisprudencialmente en 0,00066 gr., con el consiguiente perjuicio para la salud publica.

Sin embargo, tras la reforma del artículo 368 del Código Penal por la L.O. 5/2010, de 22 de junio se ha introducido un párrafo II en dicho precepto que contiene un tipo privilegiado al disponer que "no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts. 369 bis y 370" y el presente caso es subsumible dentro de dicho tipo penal cuya aplicación se impone por ser la ley penal más favorable al reo al suponer una reducción de la pena impuesta.

En efecto, a los supuestos incardinables bajo este tipo y la justificación de la introducción de este tipo privilegiado se refiere el apartado XXIV párrafo II del Preámbulo de la LO 5/2010, de 22 de junio al informarnos que "asimismo, se acoge la previsión contenida en el Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de 25 de octubre de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena respecto de supuestos de escasa entidad, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los arts. 369 bis, 370 y siguientes".

Conforme a ese Acuerdo no jurisdiccional y así lo entendió el legislador lo relevante es la escasa cantidad de sustancia estupefaciente que es objeto del delito por lo que el legislador se refiere a estos supuestos como de "escasa entidad" y es por tanto esencial para poder castigar estos hechos por este tipo penal que la cantidad de sustancia estupefaciente sea minimamente superior a la considerada por el Tribunal Supremo como dosis mínima psicoactiva, que tratándose de la heroína se cifró en 0,00066 gr. y en este caso la cantidad intervenida que fue objeto del delito es de 0,04 gr y además era de escaso valor económico atendiendo a los valores de mercado ilícito en el momento de la transacción, por lo que procede la tipificación de tal acto de trafico por este tipo privilegiado.

Esto no significa que no deban valorarse las circunstancias personales del autor como exige el tipo penal aunque no exige que estas circunstancias sean un requisito que se añadan cumulativamente a la escasa entidad del hecho para posibilitar su aplicación y mas concretamente que además de la escasa cuantía de la sustancia estupefaciente se deba haber apreciado la condición de toxicómano del acusado aunque su apreciación confirmaría la vigencia del tipo penal.

Estas circunstancias deben ser valoradas para no excluir la valoración de la escasa entidad del hecho pero su indeterminación posibilita que puedan hacerse lecturas muy variadas de las mismas y así puede ser suficiente el que no tenga antecedentes penales en relación con los delitos contra la salud publica como sucede en este caso y también puede referirse a situaciones de necesidad u otras similares que le hubiesen impulsado a la realización de los actos de trafico de sustancias estupefacientes que en este caso no pueden descartarse en atención a la precaria situación en la que vivía el acusado el cual aunque se identificaba como ciudadano ingles acababa de llegar a España ese mismo año y como ha puesto de manifiesto su origen se relaciona con Costa de Marfil, sin que por tanto en aquel momento dispusiera de permiso de residencia en el país ni tampoco trabajo legalmente autorizado, a diferencia de la situación que no acreditada manifiesta poseer en este momento en que afirma poseer documentaron de Bélgica al igual que su mujer e hijo.

En la misma línea de lo que se fundamenta destaca la STS 646/2011, de 16 de junio que distingue entre la relevancia de la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales.

Asimismo la STS 51/2011, de 11 de febrero ha admitido la aplicación del párrafo II del articulo 368 del código penal en su FD.4º al considerar que "responde"...a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado"( STS de 25 de Enero de 2011 ).

Tales criterios, que no pudieron ser tenidos en cuenta, en su día, por los Jueces "a quibus", dada la ausencia de vigencia en aquel momento de la expresada norma, a juicio de esta Sala concurren en el presente caso por hallarnos ante un hecho de escasa relevancia, ya que se trata de la posesión de tan sólo cinco "papelinas" de heroína, con un peso neto total de 1'8 gramos y cuyo valor económico no ha sido establecido, por parte de una persona inmigrante, originaria de Guinea-Bissau, último eslabón en la cadena de venta de droga "al menudeo", de la que se desconocen sus medios de subsistencia y respecto de la que, sin poder afirmar su condición de consumidora de substancias prohibidas sí que, al menos, suscita una duda al respecto el hecho de que con posterioridad a la comisión de los hechos aquí enjuiciados presentase en la correspondiente analítica restos de heroína en su organismo.

En consecuencia es de aplicación el tipo privilegiado del artículo 368 párrafo II del código penal con la consiguiente reducción de las penas a imponer quedando el marco punitivo de la prisión entre 1 año y 6 meses a 3 años menos un dia.

TERCERO.- La prescripción del delito es una causa de extinción de la responsabilidad criminal conforme al artículo 130.1.6ª del código penal, siendo el plazo prescriptivo de 5 años previsto en el articulo 131.1 párrafo IV del mismo texto legal en atención a la pena de prisión prevista en el tipo penal, ( artículo 368 párrafo II del Código Penal ) por lo que, conforme al Acuerdo del Pleno de la Sala 2º del Tribunal Supremo en su reunión de 26-10-2010 al ser el delito contra la salud pública en su tipo atenuado el cometido debe tenerse en cuenta el plazo de prescripción de este delito (5 años) y, habiendo estado paralizadas las actuaciones desde el 5-7-2005 hasta el 27-12-2010 procede de oficio apreciar la prescripción y declarar la extinción de la responsabilidad criminal en la que hubiese podido incurrir el acusado y decretar en consecuencia su libre absolución.

CUARTO.- Las costas procesales de conformidad con el articulo 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que siendo absuelto el acusado procede declararlas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

: Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Jesús Carlos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud del que venia siendo acusado por prescripción del delito, declarando de oficio las costas procesales.

Déjense sin efecto cuantas medidas cautelares personales o reales se hubiesen adoptado contra el acusado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe la interposición de un Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, por quebrantamiento de forma o infracción de ley, debiéndolo preparar ante esta Audiencia Provincial mediante escrito firmado por Letrado y Procurador en el plazo de los cinco días a contar desde la ultima notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.