Sentencia Penal Nº 74/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 330/2010 de 16 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00074/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de ZARAGOZA

Domicilio: C/COSO,1

Telf: 976 208 367

Fax: 976 208 787

Modelo: 213050

N.I.G.: 50297 51 2 2009 7050671

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000330 /2010

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 5 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000413 /2009

RECURRENTE: Marco Antonio

Procurador/a: MERCEDES NASARRE GIMENEZ

Letrado/a: SANTIAGO GIMENO GARCIA

RECURRIDO/A: Camino

Procurador/a: MARIA LOURDES OÑA LLANOS

Letrado/a: ALVARO LASALA LOBERA

SENTENCIA NÚM. 74/2011

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES

PRESIDENTE

D. JULIO ARENERE BAYO

MAGISTRADOS

D. ANTONIO ELOY LÓPEZ MILLÁN

D. FCO JAVIER CANTERO ARÍZTEGUI

En Zaragoza, a dieciséis de febrero de dos mil once.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias núm. 413/09, procedentes del Juzgado de lo Penal número 5 de Zaragoza, Rollo de Apelación núm. 330/10, seguidas por delito de Desobediencia a la Autoridad, contra Marco Antonio , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el 08/05/1969, hijo de José Antonio y Ana María, natural de Zaragoza, en libertad provisional por esta causa; representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Mercedes Nasarre Jiménez y defendido por el Letrado D. Santiago Gimeno García. Siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y como acusación particular Dª Camino , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Lourdes Oña Llanos asistida por el Letrado D. Álvaro Lasala Lobera, siendo Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Presidente Don JULIO ARENERE BAYO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En los citados autos recayó sentencia con fecha 08/10/10 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.-. Que debo de condenar y condeno a DN Marco Antonio , como autor responsable de un delito de desobediencia a la autoridad, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas incluidas las de la Acusación Particular."

SEGUNDO .- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: "Es acusado DN Marco Antonio , mayor de edad y sin que consten antecedentes penales.

El imputado estaba obligado por Sentencia dictada por el Juzgado de Familia nº 5 de esta ciudad, en el procedimiento de Divorcio nº 26/06, así como por Auto de fecha 3 de febrero de 2006, dictado con anterioridad por el mismo Juzgado en el procedimiento de Medidas Provisionales, al pago de una pensión en concepto de contribución al levantamiento de las cargas del matrimonio de 1.800€ en Medidas Provisionales y una pensión en concepto de alimentos para sus dos hijos menores de edad, establecida ya en la Sentencia indicada, de 1.500€ mensuales; como consecuencia del incumplimiento de dicha obligación, dio lugar a la incoación de procedimiento de Ejecución de Títulos Judiciales nº 746/06, y se requirió al mismo de pago, dictándose Auto en fecha 24 de mayo de 2006, en el que se acordaba el embargo de la parte de la nómina que percibía en la empresa CONSTRUCCIONES MORENO DIES S.L., para cubrir la suma de las cantidades adeudadas, librándose los oportunos oficios con acuse de recibo, los días 24 de mayo, 4 de julio y 20 de septiembre de 2006, apercibiéndose en la de 4 de julio de 2006, al legal representante de la empresa, de que en caso de no realizar la retención podría incurrir en un delito de desobediencia; no atendió a los citados requerimientos, los cuales le fueron entregados por empleados de la empresa, ya que el imputado en la práctica actuaba como Gerente y Legal Representante de hecho de la sociedad COSNTRUCCIONES MORE NO DIEZ SL, a pesar de haber vendido sus participaciones sociales el día 21 de enero de 2006, fecha hasta la que había desempeñado el cargo de Administrador, procediéndose al cambio de representación legal con la citada venta y volviendo a recuperar dichas acciones, en fecha 8 de septiembre de 2006, mediante la compra de las mismas, volviendo nuevamente a ser nombrado Administrador de la sociedad."

Hechos probados que como tales se aceptan.

TERCERO .- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal del acusado, alegando en síntesis los motivos que se dirán; y admitido en ambos efectos se dio traslado, habiendo solicitado el Ministerio Fiscal y acusación particular la confirmación, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, señalándose para la votación y fallo del recurso el día 16/02/11.

Fundamentos

PRIMERO .- Se condena al recurrente por la comisión de un delito de desobediencia a la autoridad del artículo 556 del Código Penal , al no haber atendido los requerimientos efectuados por el juez para la retención de cantidades provenientes de impago de pensiones y contribución a cargas del matrimonio.

Se alega por el recurrente no constar que ese requerimiento fuese efectuado personalmente.

Es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo en el sentido de que el delito de desobediencia exige como requisitos para su tipificación los siguientes:

1) La existencia de una orden emanada de la autoridad o de sus agentes, en el ejercicio de las funciones a su cargo, que contenga, un mandato legítimo que deriva de sus facultades regladas o atribuciones competenciales, sin extralimitaciones o excesos.

2) Que la orden sea expresa, terminante y clara por imponerlo una conducta indeclinable o de estricto cumplimiento que se ha de acatar sin disculpas.

3) Que se haga constar mediante requerimiento formal, personal y directo.

4) Que el requerido no acate la orden colocándose ante ella en actitud de rebeldía o manifiesta oposición, que, por su ánimo de desobedecer, lesione sensible e indudablemente el principio de autoridad al que desprestigia, veja y zahiere.

En cuanto al tercer requisito requerimiento personal, tiene esencial relevancia la sentencia del Tribunal Constitucional fecha 28 de octubre de 2002 , que aunque se refiere a un procedimiento civil es perfectamente aplicable al caso que nos ocupa.

En dicha resolución se especifica textualmente que «para lograr una plena efectividad del derecho de defensa, hemos afirmado que el art. 24.1 CE contiene un mandato implícito de evitar la indefensión, propiciando la posibilidad de un juicio contradictorio en el que las partes puedan hacer valer sus derechos e intereses legítimos, lo que obliga a los órganos judiciales a procurar el emplazamiento o citación personal de los demandados, siempre que sea factible asegurando de esta modo que puedan comparecer en el proceso y defender sus proposiciones frente a la parte demandante.

Ello no supone, sin embargo, que no sean constitucionalmente válidas las formas de comunicación procesal realizadas con personas distintas de los destinatarios del acto o resolución judicial pues así lo exige el aseguramiento del desarrollo normal del proceso y la necesidad de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva de la contraparte ( STC 59/1998, 16 de marzo ).

En estos casos, no obstante, el cumplimiento de los requisitos que las leyes procesales exigen para practicar el emplazamiento, citación o notificación ofrecen relevancia constitucional y son garantía de que el emplazado, citado o notificado conocerá el acto o la resolución que le afecta y podrá, en consecuencia, ejercer adecuadamente su derecho de defensa.

Igualmente, el Tribunal Supremo ha considerado que los órganos judiciales no pueden presumir, sin lesionar el derecho consagrado en el art. 24.1 CE, que las notificaciones realizadas a través de terceras personas (conserje de la finca, vecino, Procurador) hayan llegado al conocimiento de la parte interesada, cuando la misma cuestiona fundadamente la recepción del acto de comunicación procesal o la fecha en que le fue entregada la cédula por el tercero, supuesto en el cual, a la vista de las circunstancias del caso, de las alegaciones formuladas y de la prueba que pudiera eventualmente practicarse están obligados a emitir un pronunciamiento expreso sobre la posibilidad o no de que el tercero haya cumplido con su deber de hacer llegar en tiempo el acto de comunicación procesal a su destinatario ( SSTC 275/1993, de 20 de septiembre ).

En el caso de autos es claro que de las cédulas de requerimiento tuvo conocimiento el imputado, a través del gestor o de sus empleados, que la orden era tajante en sentido de embargar la nómina, y que el acusado hizo caso omiso de la orden judicial que recibía. Aunque el requerimiento y la citación no se hicieron personalmente no cabe la menor duda de que llegaron a su destinatario que era conocedor del mismo, máxime cuando provenía de un juicio de separación matrimonial en el que había sido parte y condenado.

De ahí que los hechos enjuiciados en este punto deban calificarse como constitutivos de un delito de desobediencia a la Autoridad del artículo 556 del Código Penal vigente, sin que proceda la aplicación del A-618.2 , ya que el bien jurídico protegido en uno y otro tipo penal es totalmente diferente, el principio de autoridad en aquél y el sustento familiar en este.

SEGUNDO .- Las costas de esta segunda instancia se declaran de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación de Marco Antonio contra la sentencia dictada con fecha 8 de octubre del 2.010 por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de lo Penal número 5 de esta capital confirmando íntegramente la sentencia recurrida y declarando de oficio las costas del recurso.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha. Doy fe.