Sentencia Penal Nº 74/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 16/2011 de 23 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

SUMARIO ORDINARIO Nº 16/2011

SUMARIO ORDINARIO Nº 4/2010 DEL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE TERRASSA

ACUSADO: Benigno

Magistrado ponente :

JOSÉ GRAU GASSÓ

SENTENCIA 74/2012

ILMOS. SRS.

D. JOSÉ GRAU GASSÓ

D. JOSEP NIUBÒ I CLAVERIA

DÑA. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO

Barcelona, a veintitrés de enero del dos mil doce.

VISTA en juicio oral y público, ante la SECCIÓN TERCERA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el presente Sumario Ordinario nº 16/2011, correspondiente al Sumario nº 4/2010 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Terrassa, seguido por un delito de tentativa de homicidio, contra el acusado Benigno , con D.N.I. nº NUM000 , nacido en Pichinga (Ecuador) el día 17 de abril del año 1990, hijo de Cesar Jacquelino y de Mercedes, domiciliado en Terrassa, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en prisión provisional por esta causa desde el día 24 de noviembre del año 2010, representado por la Procuradora Dña. María del Carmen Martínez de Sas y defendido por el Letrado D. Daniel Peñarroja Vigo; y en la que ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dña. Patricia Gras. Como Magistrado Ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado policial, dictándose el día 17 de diciembre del año 2010 Auto de incoación de Sumario en el que, tras la instrucción pertinente, se dictó Auto de Procesamiento el día 21 de enero del año 2011 siendo finalmente declarado concluso por la Magistrada Instructora, con emplazamiento de las partes. Elevada la causa a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial se unió al presente Rollo, formado en su día tras conocer la incoación del mismo, se designó ponente y, mediante auto, se confirmó la conclusión del mismo acordándose la apertura del juicio oral, cumpliéndose los trámites de calificación provisional por el Ministerio Fiscal y, posteriormente, por la defensa del procesado, proveyéndose sobre las pruebas propuestas por las partes. Señalada la fecha para la celebración de la vista oral ésta tuvo lugar el día 10 de enero del año en curso, habiendo asistido todas las partes, y en la que se han practicado las pruebas del interrogatorio del procesado, la testifical, la pericial y la documental, con el resultado que se refleja en el acta correspondiente.

SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa, siendo responsable del mismo en concepto de autor al procesado Benigno sin la concurrencia de circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal, solicitando una pena de siete años de prisión y las accesorias de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximación a Ismael o de comunicación con el mismo por un periodo de un año así como al pago de las costas procesales.

TERCER0 .- La Defensa del procesado, en el mismo acto, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables. Subsidiariamente, solicitó que se apreciara la concurrencia del desistimiento voluntario previsto en el art. 16 del Código Penal y se le condenara por un delito de lesiones a la pena de seis meses de prisión.

Hechos

Se declara probado que el día 21 de noviembre del año 2010 cuando Ismael salía de la vivienda de la Sra. Erica , sito en la CALLE000 nº NUM001 NUM002 NUM003 de Terrassa, y en el momento que estaba abriendo la puerta del inmueble oyó unos pasos por detrás suyo y se giró, momento en el que Benigno , actuando con la intención de causarle la muerte o no descartando dicha posibilidad, se abalanzó sobre él empuñando un cuchillo que le clavó en el abdomen y posteriormente en la espalda.

Ismael salió corriendo, siendo perseguido en un primer momento por Benigno , el cual, finalmente cesó en su persecución.

Como consecuencia de estos hechos Ismael sufrió dos heridas lumbares, una de tres centímetros y otra en tercio mas inferior de dos centímetros, dos heridas en región posterior del brazo izquierdo, una en tercio medio y la otra en tercio inferior y una herida en hemotórax, requiriendo para su curación de tratamiento médico.

Fundamentos

PRIMERO . Valoración de las pruebas .- Durante el acto del juicio se dieron dos versiones claramente contradictorias de cómo se produjeron los hechos objeto del presente enjuiciamiento.

El Sr. Ismael , presunta víctima, manifestó que había acudido al domicilio de su amiga Erica y que posteriormente llegó el acusado Benigno , momento en el que Erica le dijo que era el padre de su hija menor de edad y que se escondiera. El Sr. Ismael dijo que se mantuvo escondido hasta que Benigno abandonó la vivienda y se fue de la misma unos quince minutos mas tarde. Según la victima, en el momento en que estaba abriendo la puerta del inmueble Benigno se abalanzó sobre él clavándole un cuchillo en el abdomen.

Por el contrario, el acusado dijo que acudió al domicilio de su compañera sentimental (con la que en aquel momento no convivía por haberse tenido una discusión temporal) para ver a su hija menor de edad. Hacia las 23 horas, al salir de la vivienda, vio como el Sr. Ismael (que se encontraba en el interior del referido inmueble) le pidió que le diera todo lo que llevaba encima insinuándole que llevaba un arma y como llevaba consigo un cuchillo, se defendió clavándole el cuchillo.

Por su parte, la Sra. Erica manifestó que en la actualidad sigue manteniendo una relación de pareja con el acusado y el día de los hechos era amiga Don. Ismael . Negó que el día 21 de noviembre del año 2010 el Sr. Ismael hubiera estado en su vivienda. Dijo que Benigno estuvo en su casa varias horas y que cuando se fue, oyó unos gritos en la escalera, sin que llegara a abrir la puerta, toda vez que estaba con su hija menor de edad.

La versión de los hechos dada por el acusado y su compañera sentimental nos parece poco verosímil. Nos parece poco creíble que el Sr. Ismael , en caso de querer cometer un delito de robo con violencia o intimidación, acudiera precisamente para perpetrarlo al inmueble ocupado por una amiga suya, con el peligro consiguiente de que pudiera ser identificado por ella como el autor del referido robo. Por otra parte, es necesario poner de relieve que el agente de la autoridad que procedió a identificar al acusado, pudo observar como el mismo tenía una pequeña herida en la mano y, al preguntarle sobre la misma, éste no dijo nada de los hechos ocurridos momentos antes, sino que se limitó a manifestar que se había herido con un alambre (declaración testifical del Policía Local nº NUM004 de la localidad de Terrassa).

Dando por buena la versión de hechos dada por el acusado, no podría descartarse que al ver las heridas que había causado al Sr. Ismael se asustara y huyera corriendo del lugar, pero lo que no tiene ningún sentido es que, cuando un rato mas tarde unos agentes de la autoridad proceden a su identificación, diera una versión de los hechos que nada tenía que ver con lo realmente ocurrido, es decir, que se limitara a manifestar que se había herido la mano con un cuchillo y que no relatara a los agentes de la autoridad el ataque que había sufrido y como se había defendido del mismo utilizando el cuchillo. En este sentido, tenemos que recordar como dicha discordancia, ya fue tenida en cuenta por los agentes de la autoridad actuantes, toda vez que en el atestado policial se hace constar que había mucha sangre en la ropa para la pequeña herida que presentaba el acusado.

Frente a ello, la declaración de la víctima ha sido coherente y persistente a lo largo de todo el procedimiento judicial, concurriendo en su declaración los tres requisitos a los que una jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo ha venido haciendo referencia desde hace unos años: 1º) concurre la ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre, debiendo destacarse como en el presente caso el acusado niega conocer a la víctima, por lo que difícilmente aquella podía declarar por motivos de resentimiento o venganza; 2º) concurre también el requisito de la verosimilitud de la declaración de la víctima, es decir la constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim ), toda vez que en el presente caso el propio acusado reconoce haber agredido al Sr. Ismael con un cuchillo y a través de la pericial forense han quedado acreditadas las lesiones sufridas por la víctima y su localización, lo que sin duda deben ser considerados como elementos de corroboración periférica de su testimonio; 3º) por último, también concurre el requisitos de la persistencia en la incriminación, que según la jurisprudencia debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad, siendo patente la concurrencia de dicho requisito en el presente caso, puesto que la víctima ratificó en el acto del juicio la misma declaración que formuló en el atestado policial y ante el Juez Instructor.

Por otra parte, es necesario analizar si el acusado tuvo intención de causar la muerte de la víctima o si, por el contrario, tan solo pretendía lesionarlo. La determinación del ánimo homicida constituye uno de los problemas más clásicos del derecho penal, habiendo elaborado la Sala Segunda del Tribunal Supremo una serie de criterios complementarios, no excluyentes para que en cada caso, en un juicio individualizado riguroso, se pueda estimar concurrente, o por el contrario, el animo laedendi o vulnerandi, en una labor inductiva, pues se trata de que el Tribunal pueda recrear, ex post facti, la intención que albergara el agente hacia la víctima, juicio de intenciones que por su propia naturaleza subjetiva solo puede alcanzarlo por vía indirecta, a través de una inferencia inductiva que debe estar suficientemente razonada.

En este sentido, como decía la STS 1199/2006 de 11.12 el elemento subjetivo de la voluntad del agente, substrato espiritual de la culpabilidad, ha de jugar un papel decisivo al respecto llevando a la estimación, como factor primordial, del elemento psicológico por encima del meramente fáctico, deducido naturalmente, de una serie de datos empíricos, muchos de ellos de raigambre material o física, de los que habría que descubrir el animo del culpable y ello a pesar de su relatividad y de advertencia de las dificultades derivadas de la circunstancia de la igualdad objetiva y equivalencia del bien jurídico vulnerado en las lesiones consumadas y el homicidio que no transcendió en su ejecución de la forma imperfecta. Las hipótesis de disociación entre el elemento culpabilístico y el resultado objetivamente producido, dolo de matar, por un lado, y mera originación de lesiones, por otro, ha de resolverse llegando a la determinación de si realmente hubo dolo de matar, dolo definido en alguna de sus formas, aún el meramente eventual -que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad en que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido-, o la intención del individuo no fue mas lejos del "animus laedendi o vulnerandi", sin representación de eventuales consecuencias letales.

El delito de homicidio exige en el agente conciencia del alcance de sus actos, voluntad en su acción dirigida hacia la meta propuesta de acabar con la vida de una persona, dolo de matar que, por pertenecer a la esfera intima del sujeto, solo puede inferirse atendiendo a los elementos del mundo sensible circundante a la realización del hecho y que según reiterada jurisprudencia podemos señalar como criterios de inferencia, los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido, el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta, la petición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( STS 57/2004 de 22.1 ), a estos efectos tienen especial interés el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida. Estos criterios que "ad exemplum" se descubren no constituyen un sistema cerrado o "numerus clausus" sino que se ponderan entre sí para evitar los riesgos del automatismo y a su vez, se constatan con nuevos elementos que pueden ayudar a informar un sólido juicio de valor, como garantía de una más segura inducción del elemento subjetivo.

En el presente caso, el hecho de que el agresor utilizara un cuchillo que clavó directamente en el abdomen de la víctima que, si se hubiera introducido un poco mas, hubiera podido afectar a un órgano vital, así como el hecho de que persiguiera al Sr. Ismael cuando intentaba huir del lugar, clavándole nuevamente el cuchillo por la espalda, son razones suficientes para afirmar que el acusado tuvo intención de causar la muerte de Ismael .

En todo caso, de lo que no cabe duda alguna es de que el agresor actuó con dolo eventual, toda vez que necesariamente tuvo que representarse la posibilidad de que, dirigiendo el cuchillo contra el abdomen de la víctima, pudiera causar el fallecimiento de aquella. En este sentido, es necesario recordar que en el dolo eventual, como ocurre en el presente caso, el autor se representa como probable la producción del resultado dañoso protegido por la norma penal, pero continúa adelante sin importarle o no la causación del mismo, aceptando de todos modos tal resultado (representado en la mente del autor), el agente actúa de todos modos, aceptando la causación del daño, siendo consciente del peligro que ha creado, al que somete a la víctima, y cuyo control le es indiferente.

En definitiva, como se dice en la STS 210/2007 de 15.3 , el elemento subjetivo del delito de homicidio no solo es el "animus necandi" o intención especifica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS 8.3.2004 ).

Así pues, y como concluye la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3.7.2006 , bajo la expresión "ánimo de matar" se comprenden generalmente en la jurisprudencia tanto el dolo directo como el eventual. Así como en el primero la acción viene guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser afirmada, si bien el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sabe el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual continúa su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción. En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado no se produzca, sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos por el agente generados.

En el presente caso, como hemos dicho, el tipo de arma utilizada y la dirección del ataque son razones mas que suficientes para concluir que el acusado realizó la conducta objeto del presente enjuiciamiento con el ánimo de matar a Ismael .

SEGUNDO .- Calificación jurídica de los hechos .- A tenor de lo expuesto hasta el momento, tenemos que concluir que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa, ahora bien, la defensa del acusado ha solicitado que nos planteemos si desistió voluntariamente de cometer el delito de homicidio y, por tanto, si es de aplicación lo dispuesto al respecto en el art. 16.2 del Código Penal .

La reciente sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 16 de noviembre del año 2011 hace un amplio análisis de los requisitos que deben darse para poder aplicar la figura del desistimiento voluntario prevista en el art. 16 del Código Penal: El Código Penal , en su artículo 16, en relación con el 62, define como tentativa el comportamiento caracterizado, en lo objetivo , por: a) realización de "hechos exteriores", es decir no meramente internos; b) que implican comienzo de "directa" ejecución, es decir, no preparatorios, de un supuesto típicamente penal, buscado en el plan del autor y que suponen un riesgo para el bien jurídico que el tipo penal protege; c) que "objetivamente" esos actos son potencialmente causantes del resultado del tipo, sin que baste, por tanto, la convicción subjetiva de la posibilidad de tal causación, si ex ante y objetivamente no podía ocurrir, y d) que ese resultado no se produzca.

Subjetivamente se requiere una resolución en el autor referida a la consumación del delito, sin la cual no concurriría el tipo del injusto de la tentativa.

Ahora bien, a esos elementos ha de unirse un último requisito negativo: que el autor no haya evitado la consumación, porque en tal caso la responsabilidad penal, por la tentativa del hecho tipificado cuya ejecución dio comienzo, no sería exigible conforme a lo dispuesto en el artículo 16.2 del Código Penal .

Para dilucidar la presencia de tal elemento es necesario determinar la causa por la que el resultado no se produce. Al respecto caben dos hipótesis: 1ª) la no producción del resultado es ajena a la voluntad del autor y 2ª) es el autor el que evita voluntariamente la consumación.

Aunque el legislador habla en la primera hipótesis de no producción de resultado y en la segunda de evitación de consumación, no parece que considere la no producción de resultado como un concepto diverso del de no consumación.

El énfasis, para la diferencia entre los supuestos, y para la de las consecuencias previstas en los apartados 1 y 2 del artículo 16, lo pone el legislador en dos notas: a) la voluntad del autor y b) la efectividad de su comportamiento para causar la no producción del resultado, que objetivamente debería haber causado su comportamiento precedente.

Es decir que si aquel comportamiento es libre y voluntario y al mismo se le puede imputar el efecto de que el resultado o consumación no llegue a ocurrir, resulta indiferente que tal comportamiento adopte la modalidad meramente omisiva o la modalidad activa.

Ese es el sentido de la norma en el lenguaje que emplea. Que el actuar precedente haya colmado o no la totalidad de los actos ejecutivos, que objetivamente deberían haber producido el resultado, no determina necesariamente cual deba ser la condición, meramente omisiva o activa del comportamiento del autor que trunca la producción del resultado, para alcanzar el efecto exonerante del artículo 16.2 del Código Penal .

El Código Penal acude a la diferencia entre total o parcial ejecución solamente como criterio de individualización de la pena (artículo 62 ) pero no para configurar el comportamiento que exonera de la responsabilidad penal por el delito intentado.

En todo caso, difícilmente podrá predicarse efectividad interruptora a la mera omisión del autor respecto a la no producción del resultado, cuando su comportamiento anterior haya supuesto la realización de todos los actos que objetivamente producen el resultado típico. Porque, si ya realizó todos los actos que objetivamente producen el resultado, es claro que los cualesquiera otros actos omitidos ya no eran objetivamente ejecutivos ni, por ello, su omisión es relevante para la no producción del resultado.

Con tal advertencia, es pues a aquellas referencias de libre voluntad y eficacia en el comportamiento del autor, respecto de la no producción del resultado, a las que ha de atenderse, sin que, a tal efecto, sea imprescindible guiarse de categorías conceptuales como la diversificación de la tentativa en subespecies, que de manera evidente el legislador ha querido erradicar, obviando terminologías como la que diferencia entre tentativa y frustración o entre tentativa acabada o inacabada. Esta última terminología de foránea acuñación parece atender a un dato que nuestro legislador no asume expresamente. El sector doctrinal que la introdujo atendía, para establecer el acabamiento, a la contribución del autor en la ejecución y no al concurso de otros factores ajenos a aquél. Pero que se acabe todo lo que el sujeto aporte no equivale necesariamente a que todos los actos de ejecución (que pueden ser producidos por terceros) se hayan realizado. Sin embargo la medida de la pena depende de que la ejecución haya sido total, incluyendo los actos que objetivamente producen el resultado, que no son actos del autor, y que pueden serlo de un tercero.

Tales preocupaciones taxonómicas, cuando se trata de evaluar la ausencia de resultado para establecer la exigencia de responsabilidad, no deben hacer olvidar la esencialidad de los criterios de libre voluntad y eficacia, referidas al actuar u omitir del autor de la tentativa.

En este sentido resulta ilustrativa la doctrina establecida en nuestra Sentencia 804/2010 de 24 de Septiembre, resolviendo el recurso: 10178/2010 , en la que dijimos: esta Sala considera que, por mucho que haya parecido favorecer la claridad de la aplicación de la norma esa diferenciación, ya casi "clásica", entre la tentativa "acabada" y la "inacabada", la misma se muestra en realidad artificiosa y en ocasiones, como precisamente ésta de su relación con el "desistimiento", puede llegar a producir más confusión e inconvenientes que claridad y ventajas.

De hecho, parece incuestionable que nuestro Legislador de 1995, perfecto conocedor de las posiciones doctrinales defensoras de dicha distinción, optó con plena y consciente voluntad sin embargo, superando con ello la tradicional dicotomía tentativa- frustración, por reducir la ejecución ausente de consumación a una sola categoría, tentativa, que englobase tanto los supuestos de realización de "...todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado..."( art. 16.1 CP ), remitiendo a la simple condición de regla para la determinación de la pena( art. 62 CP ), sin entidad ontológica dispar, "...el grado de ejecución alcanzado" por el autor en la comisión del delito, que deberá además valorarse a tales efectos con otro criterio cual es el del "...peligro inherente al intento..."

En línea con lo anterior no parece adecuado el tener que remontarnos a la calificación como "acabada" o "inacabada" de la tentativa homicida que aquí se enjuicia y, partiendo de ella, determinar el grado de exigencia aplicable al autor para poder afirmar la presencia del "desistimiento" del artículo 16.2.

Y también cabe citar lo ya advertido en la Sentencia de esta Sala nº 28/2009 de 23 de Enero, resolviendo el recurso: 10512/2008 que: esta Sala Casacional, en Acuerdo Plenario de 15 de febrero de 2002, ha analizado lo que se ha venido a considerar una especie de excusa absolutoria, diseñada por el legislador, como todas las de su clase, por razones de política criminal, siendo muy exigentes con la nota de la "voluntariedad", que define su esencia dogmática, y a continuación, con la "eficacia" de la conducta que detiene el "iter criminis", requiriendo que sea el propio autor del delito el que impida la consumación del delito, o bien que desencadene la actuación de terceros, si éstos son finalmente los que lo consiguen .

En el presente caso, de la declaración de hechos probados, se desprende claramente que el acusado no impidió la consumación del delito, sin que el hecho de que en un momento determinado dejara de perseguir a la víctima sea equiparable a una conducta encaminada a impedir la consumación del delito, y tampoco solicitó la colaboración de terceras personas que pudieran auxiliar a la víctima, por lo que tenemos que concluir afirmando que no concurren los requisitos necesarios para poder aplicar la excusa absolutoria invocada por la defensa del acusado.

TERCERO . Personas criminalmente responsables .- Del citado delito es responsable en concepto de autor el acusado Benigno por su participación directa, voluntaria y material en los hechos, conforme a los arts. 27 y 28 del vigente Código Penal de 1995 .

CUARTO . Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal .- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO . Penalidad .- El delito de homicidio tiene una pena prevista por la Ley de diez a quince años de prisión. Al haberse cometido el delito en grado de tentativa, es de aplicación lo dispuesto en el art. 66 del Código Penal , en el que se dispone que a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.

La jurisprudencia ha venido admitiendo que la pena inferior en un grado debe imponerse en los supuestos de tentativa acabada (frustración en la terminología del Código Penal anterior), debiendo imponerse la pena inferior en dos grados en los supuestos de tentativa inacabada.

En el presente caso nos encontramos ante un supuesto de tentativa acabada, toda vez que el acusado clavó el cuchillo dirigiéndolo contra un órgano vital de la víctima, habiendo realizado todo lo que era necesario para poder ocasionar la muerte de aquella, por lo que es procedente fijar la pena inferior en un grado, es decir, la pena de cinco a diez años de prisión.

Teniendo en cuenta que la escasa entidad del ataque, toda vez que el cuchillo se introdujo levemente en el abdomen de la víctima, sin que llegara a afectar a ningún órgano vital y la poca entidad de las lesiones sufridas por la víctima que tardó en curar de las mismas pocos días mas tarde, no apreciamos motivos para imponerle una pena superior a la mínima prevista por la ley, es decir, la pena de cinco años de prisión y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

La acusación también ha solicitado que se impusiera al acusado la pena de prohibición de aproximación a Ismael y de comunicarse por cualquier medio con éste por un periodo de tiempo que exceda en un año de la pena de prisión impuesta, pero lo cierto es que ni en el escrito de conclusiones, ni en el momento de emitir el informe, se ha justificado la imposición de dicha pena.

El art. 57.1 del Código Penal dispone que los jueces o tribunales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente , podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave o de cinco si fuera menos grave.

En el presente caso no hemos constatado que exista un peligro de que el acusado pueda tener intención de atacar nuevamente a la víctima. Aunque en el relato de hechos probados no se ha hecho mención alguna a los motivos por los que el acusado decidió atacar a la víctima y aunque durante el acto del juicio todos los intervinientes manifestaron que la relación entre Ismael y Erica no iba mas allá de una la simple amistad, existen poderosas razones para pensar que el acusado actuó por celos, pero lo cierto es que, si nos atenemos a lo que han declarado durante el acto del juicio el acusado, su compañera sentimental y la víctima, parece claro que en la actualidad el Sr. Ismael no mantiene ninguna relación de amistad con la Sra. Erica y esta última ha reanudado su relación de pareja con el Sr. Benigno , por lo que entendemos que el acusado difícilmente puede querer agredir nuevamente a la víctima si han desaparecido las razones que motivaron la primera agresión, por lo que no apreciamos motivos suficientes para imponer la pena de prohibición de aproximación y de comunicación con la víctima.

SEXTO . Responsabilidad civil .- La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga al responsable del mismo a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados ( arts. 109.1 y 116.1 del Código Penal ). En este caso, ningún pronunciamiento debemos realizar al respecto, al no haberse formulado petición alguna por parte la acusación pública, única acusación personada en las actuaciones.

SÉPTIMO . Costas Procesales .- El acusado debe ser condenado también al pago de las costas procesales que se hubieren causado en la tramitación de este procedimiento, de conformidad a lo que establece el art. 123 del C.P .

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Benigno como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, condenándole asimismo al pago de las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia ha sido leída y publicada, el mismo día de su fecha, por el magistrado ponente en audiencia pública. Doy fe.